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圆圈正义

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《圆圈正义》一书共收录作者的49篇随笔文章,分为“圆圈正义”“何谓榜样”“道德谴责的打开方式”“身负权力 各自珍重”“法律人的理智和多数人的情感”“生命的尊严”“心怀永恒 活在当下”七大部分,作者在本书中运用特有的坦诚、自省而尖锐的笔调,探讨了法律、正义、道德、权力的理念与现实、分析了如张扣扣案、莫某纵火案等社会热点案件、分享了自身求学经验和对人生的思考。本书不仅启蒙读者法律意识和法治观念,更在于帮助读者理解法律背后更深层次的价值基础。
سال:
2019
ناشر کتب:
中国法制出版社
زبان:
chinese
ISBN 13:
9787521603774
فائل:
MOBI , 575 KB
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Adam Only

Year:
2019
Language:
english
File:
MOBI , 221 KB
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NITOR written solution

Year:
2015
Language:
english
File:
PDF, 5.47 MB
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图书在版编目 ( CIP) 数据


圆圈正义: 作为自由前提的信念 / 罗翔著.—北京: 中国法制出版社, 2019. 8

ISBN 978-7-5216-0377-4

Ⅰ.①圆… Ⅱ.①罗… Ⅲ.①法律-文化-文集Ⅳ.①D909-53

中国版本图书馆CIP数据核字 (2019) 第149821号

责任编辑: 王 熹 (wx2015hi@sina. com) 封面设计: 周黎明

圆圈正义: 作为自由前提的信念

YUANQUAN ZHENGYI: ZUOWEI ZIYOU QIANTI DE XINNIAN

著者/罗翔

经销/新华书店

印刷/

开本/880毫米×1230毫米 32开 印张/ 10 字数/ 132千

版次/2019年8月第1版 2019年8月第1次印刷

中国法制出版社出版

书号ISBN 978-7-5216-0377-4 定价: 46. 00元

北京西单横二条2号 邮政编码100031 传真: 010-66031119

网址: http: //www. zgfzs. com 编辑部电话: 010-66010493

市场营销部电话: 010-66033393 邮购部电话: 010-66033288

(如有印装质量问题, 请与本社印务部联系调换。电话: 010-66032926)





代序: 法律人的热点写作





每当一个热点事件发生, 就会有许多的文字趁热跟进,人们把这称之为“热点写作”。

对于这种行为, 有两种最常见的指责: 一是沽名钓誉,博人眼球; 二是消费他人, 如秃鹫食腐肉令人恶心。

第一种指责很容易驳斥。柏拉图在《理想国》中就告诉人们, 正义不仅本身值得追求, 其结果也往往合乎欲求。一种正当的技艺不仅有其独特的追求, 也能带来附随的好处。正如医生要追求医术高明、妙手回春, 而这种追求同时也会带来良好的声誉与可观的收入, 这没有什么不道德。但如果医生只是追名逐利, 为了名利可以放弃医疗职业本身的追求, 那么医生也就不再是医生, 他放弃了医术这种特定的技艺。柏拉图以此来论证从政为官也是一种独特的技艺, 做官不能只是为了追逐自己的利益, 否则就不再是一种技艺。

写作也是一种技艺, 它既有技艺本身的追求, 也能带来附随的名利。但如果写作只是为了名利, 那么写作也就不再是写作。人们常说“但行好事, 莫问前程”, 通常的情况是,为了好事去努力, 也就有可能得到所附随的前程。但如果“只为前程, 无所谓好事”, 很可能既无好事, 又无前程。

《纳尼亚传奇》的作者刘易斯也提醒我们, 行为有自然结果和非自然结果, 追逐自然结果非常道德, 而如果追逐的是非自然结果, 那就非常的不道德。因为爱情所以想要结婚, 这非常道德, 因为结婚是爱情的自然结果。但如果因为对方有钱,所以想要结婚, 这就不道德, 因为金钱并非爱情的自然结果。

很少听说, 以结婚为目的的爱情不道德, 反而经常听说不以结婚为目的的谈恋爱都是耍流氓。那些主张只为了爱情本身而爱情的人士大多数可能是在放纵自己的私欲。

因此, 写作带来名声, 没有什么不道德, 但名声只是写作的附随结果, 而非自然结果, 不能为了名声而去写作, 否则不仅不道德, 也使得写作不再成为一种独特的技艺。

我常常劝有文字特长的同事朋友多多写作, 向民众传播法治观念, 但经常得到的回复是: 这有什么好处, 算核心期刊吗? 算科研成果吗? 有朋友直言不讳地告诫我: 别浪费时间写这些东西, 多写“核心” “权威”才是正道, 否则一辈子都只是不入流的外围学者。我其实想劝这些朋友看看柏拉图, 但估计他们太忙了, 没有时间去看。

对于第二种指责, 倒要被严肃地对待。趁热点写作经常被论断为吃人血馒头, 是对他人的剥削。一段时间内有数位名人辞世, 朋友圈铺天盖地各种文章, 养生的、治病的、推销的,这很容易被解读为利用他人的不幸来谋取自己的利益。

一个著名的事件是“饥饿的苏丹” ( The Starving Su-dan) , 这是一张震撼世界的照片。一个苏丹女童, 即将饿毙跪倒在地, 而兀鹰正在女孩后方不远处, 虎视眈眈, 等候猎食女孩。 1993年, 照片在《纽约时报》发表后引起了强烈反响, 一方面, 国际舆论密切关注苏丹的饥荒和内乱; 另一方面, 不少人谴责摄影师残忍, 没有放下相机去救小女孩。照片的作者是凯文·卡特, 他因这张照片获得普利策奖。获奖之后, 卡特自杀。自杀前, 他写了一张纸条: “真的, 真的对不起大家, 生活的痛苦远远超过了欢乐的程度。”

很多人喜欢用康德的名言“人是目的, 而不是手段”来谴责对他人的利用。但是, 这种引用经常是一种以讹传讹的情绪化误读。康德的原话是: “在这个目的秩序中, 人就是自在的目的本身, 亦即他永远不能被某个人单纯作为手段而不是在此同时自身又是目的, 所以在我们人格中的人性对我们来说; 本身必定是神圣的……”[1]

可见, 康德从来没有主张过人不能是他人的手段, 他只是说人不能“单纯”作为手段。万事互为效力, 任何人都可以既是他人的手段, 又是自身的目的。如果人只是手段, 这会走向毫不掩饰的极权主义。如果人只是目的, 那也会走向过于放纵的个人主义。

因此, 不能因为存在对他人的利用就认为这是不道德的, 而要看这种利用是否已经变成剥削。

如何区分利用和剥削, 这非常复杂, 需要一部专著来详述, 在此只能简单说明。大致说来, 剥削是一种忽视他人尊严的不道德利用。在电影《象人》中, 马戏团老板利用头部畸形的“象人”牟利就是一种典型的剥削。

该片取材于真实的医疗档案, 讲述了英国维多利亚时代, 医生特维拉在马戏团发现了脸部畸形症患者“象人”,他身体90%长满了纤维瘤, 脸像大象, 受尽他人侮辱嘲弄。医生将其带回医院研究治疗, 但马戏团老板又将“象人”抢去, 到各地巡回展出。 “象人”后来被其他小丑搭救逃回英国, 最终体会到作为人的尊严和温暖。

影片的高潮部分是“象人”逃回伦敦, 希望能够重回医院, 却在车站被人戏弄。人们摘掉了他头上的罩子, 他在绝望中向围观的群众怒吼: “我不是象人! 我是一个人! 我不是动物! 我是一个人!”

一种利用是否属于剥削, 可以从后果和动机两个方面进行判断。

从后果的角度, 如果一种对他人不幸处境或人性弱点的利用, 没有传递任何积极正面的道德价值, 那它就属于不道德的剥削。这种剥削即便得到了被剥削者的同意, 在道德上也值得谴责, 严重的甚至可以犯罪论处。如组织卖淫行为,和强迫卖淫不同, 在组织卖淫的情况下, 卖淫者往往是自愿的, 组织者利用了卖淫者经济上的不利地位或者道德上的缺陷。如果不考虑道德价值, 组织卖淫这种行为对卖淫者、嫖客、组织者都是有利的, 如果允许国家征税, 甚至会造成“四方共赢”的局面。但这种利用行为没有任何积极正面道德价值, 因此属于剥削, 值得谴责, 甚至可以犯罪论处。

但在“饥饿的苏丹”事件中, 照片触动了民众的怜悯情感, 让世界关注苏丹饥荒和内乱, 传递了正面的道德信息,在结果层面上, 很难说这属于剥削。类似的情况是教皇保罗二世被刺事件。 1981年5月13日, 保罗二世在罗马圣彼得广场为信徒们祈福, 当教皇乘坐的敞篷汽车驶进人群时, 混在人海里的阿里∙阿格卡 ( Ali Agça) 突然向教皇开枪, 教皇腹部受重伤。新闻摄影师恰好目睹此事, 以一张生动的照片捕捉了这一场面, 他将照片高价卖给了新闻机构。我们不能以剥削来指责摄影师, 认为他利用了别人的不幸。摄影师的照片为全世界记录了一个重要的历史事件, 具有重大新闻价值, 为此获利无可厚非。

如果在结果层面上可以带来正面的价值, 那么就要进入动机的判断。是不道德的剥削, 还是合理的利用, 这主要取决于利用者的动机。但是, 无人会读心术, 我们无法得知他人背后的隐情, 无法洞察他人内心的动机。因此, 动机的判断只能留待利用者本人进行自省, 而无法作为他人评价利用者行为的依据。

在电影《象人》中, 有人指责医生出于研究的目的治疗“象人”, 浪费医疗资源, 沽名钓誉, 卑鄙可耻。医生不断地追问自己的内心“我真的只是在利用他吗?”医生的自省是高贵的, 而他人的论断指责则是卑劣的。

我们很容易对他人的动机作出恶意的评价, 严于律他、宽于律己是人之本性。批评他人可以让我们轻易地掩盖自己的道德丑陋, 从容地逃避自己的道德责任。真正畸形的不是“象人”而是人心。

因此, 每当想对他人的动机作出恶意的评价, 我们要先有一个代入——去想一想在类似的情况下, 我们的行为举止是否会比他人更高尚。

在万州公交车坠江事件中, 很多人指责同车乘客没有起身制止互殴。但我不敢进行这种指责, 因为我不知道自己在类似情况中有没有我想象中的那么勇敢, 那么负有责任心。

理查德·巴克斯特说: 我们时常妒忌比我们地位高的人,藐视地位不及我们的人; 垂涎别人的名望、财富, 或者傲慢、冷酷地看待别人的贫寒窘迫。看到外形姣好的人, 则诱发我们的情欲; 看见有残疾的人, 就引发我们的鄙夷之心……我们自己才是自己最大的网罗。

我们永远没有自我想象中那么高尚。

所以, 判断行为是否属于剥削, 只有利用者本人可以进行动机上的自省, 他人只能从后果上进行判断。

有朋友提醒我, 从事文字写作要把自己看成一支铅笔。最重要的是知道自己为何写作, 要知道铅笔在谁的手中。

对于铅笔而言, 最重要的是笔芯, 我们要保守自己的心甚于保守其他一切。良心是唯一不能从众之事。写作不是为权力的垂青, 不是为获得群众的掌声, 而是向自己的良心负责。

对于铅笔而言, 字迹是可被擦去的。我们的观点可能有错, 需要随时被纠正。

对于铅笔而言, 它是有限的, 有一天它会写到尽头。作者也许会发现自己所写的其实没有太大价值, 我们要接受自己的有限性。

马丁·路德·金说: 我们每个人都在修造圣殿。但无论你是谁, 你的生命中都会有一场内心的斗争, 每当你想行善, 就有一种力量牵扯着你, 让你做恶。就像斯蒂文森的小说《化身博士》里所写的, 每个人内心都有一个恶的“海德先生”和一个善的“杰基尔博士”。人性充满了矛盾, 每当我们有梦想, 要建造自己的殿堂, 就必须承认这一点。但是, 动机的自省并没有赋予我们任意评价他人动机的权利。

并不是每一个人都擅长写作, 写作的能力属于作者又不属于作者。如果写作只是成为作者谋取名利的工具, 那么写作也就不再是一种独特的技艺, 作者也就无法逃离虚无和虚荣的恶性循环。只有发现了自己的使命, 我们才能超越这种循环。

如果法律人的热点写作能够促进法治理念的普及, 这没有什么不正当, 只是作者应当时常审查自己的内在动机, 不要陷入自我的网罗。愿更多的法律人能够为法治的进步从事写作, 用一个个微小的文字为法治助力。



* * *



[1]. 杨祖陶、邓晓芒编译: 《康德三大批判精粹》, 人民出版社2001年版, 第380页。





目录


封面

扉页

版权信息

代序: 法律人的热点写作

圆圈正义

做一个勇敢的法律人

在自恋中攀登仇恨的高峰

圆圈正义与安提戈涅

从“刀把子”到“双刃剑”

天生犯罪人

法治的妥协

燕园旧训 薪火相传

《枪支批复》的情理法

一朝犯罪是否终身受制

何谓榜样

纪念一只越狱未遂的鹦鹉

何谓榜样

下 跪

狂人罗大拿的故事

伟大的梦想依然在心中

师生之道

道德谴责的打开方式

不要轻易向他人抡起道德的杀威棒

道德谴责的打开方式

律师为什么喜欢为“坏人”做辩护

大刀砍向同胞的第一步是对异族的仇恨

你能原谅这样的“人渣”吗?

身负权力各自珍重

城管抽梯: 何罪之有和该当何罪?

身负权力 各自珍重

规范执法, 让雷洋案不再继续

刑法规制网络水军应慎重

思想、言论和惩罚的边界

法律人的理智和多数人的情感

见死不救, 该当何罪?

路边的野草你不能采?

舆论真能绑架司法吗?

辱母杀人, 该当何罪?

侠客心 法治路

莫某纵火与死刑适用

法律人的理智和多数人的情感

性侵犯罪与不同意

莫让虐待儿童的单位犯罪条款虚置

生命的尊严

无论多么伟大 终有一天谢幕

人类的观念会崩溃吗?

今天, 你刷存在感了吗?

爱要常觉亏欠 客要一味款待

看客杀人, 该当何罪?

春雪若盐 触地即化

生命的尊严: 未知死, 焉知生?

心怀永恒活在当下

致法学新人的第一封信: 关于读书

致法学新人的第二封信: 与人和睦相处

致法学新人的第三封信: 与德相随

心怀永恒 活在当下

不破楼兰终不还

我们一生都走在回家的路上

今天是艰难的, 但也是精彩的

为了告别的聚会





圆圈正义





做一个勇敢的法律人




接了一个敏感的案件, 去看守所会见当事人, 向司法机关递交手续, 阅读案卷材料, 越来越坚信当事人不构成犯罪。

多年来, 也参与过一些要案的办理, 但是更多只是在幕后出主意、提建议, 很少会亲自走上台前“冲锋陷阵”。我总是习惯告诉别人要勇敢, 要做法治的先锋。但是, 当有人竭力劝我接下这个案件时, 我却百般推托。

我试图以各种理由来婉拒: 时间紧张、经验不足、教学任务大、学术压力重。但我知道这一切都不是理由, 我想逃离的唯一理由就是自己的胆怯。

不时有律师朋友来向我咨询案件。我可以轻而易举地挑出他们的毛病, 觉得他们在专业上有很多问题没有搞懂, 法律水平亟待提升。但是我心里知道, 有一点他们远甚于我,那就是他们比我勇敢。

丘吉尔说:“没有最终的成功, 也没有致命的失败, 最可贵的是继续前进的勇气。”

我一直想做一个勇敢的人, 所以我一直在寻找勇敢的正当化根据。

是道德主义吗? 按照道德规则行事, 做一个有德性的人, 丝毫不考虑这个行为可能带来的后果。这种想法总是让人心潮澎湃。就像康德所说的, 道德本来就不教导我们如何使自己幸福, 而是教导我们如何使自己无愧于幸福。

但是, 每当我想这么去做的时候, 我就觉得自己虚伪。我越是想做一个高尚的人, 就越是觉得自己无比卑劣。我越是想摆脱自己的虚荣, 就觉得自己更加的虚荣。 “立志行善由得我, 只是行不出来由不得我。”每当我攀登道德的高峰,总有一种强烈的力量让我下坠。以道德主义作为行事为人的根据, 最大的痛苦就是在“知道”和“做到”之间存在一个天然的鸿沟。至少对我而言, 是无法跨越的。我一直想做一个勇敢的人, 但是我知道靠着我自己, 我无法变得勇敢。因此, 德行的初心可能走向德行的幻灭。

是功利主义吗? 根据行为的结果来决定是否行为。人皆有趋利避害的本能。判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福 (快乐)。但是“幸福”这个词语本身是模糊的。边沁认为, 幸福没有高下之分, 口腹之欲和心智之养没有区别。如果人只根据自己的经验计算利害得失, 不可避免地会走向庸俗。这种功利观一定会让人追求现实的快乐, 追逐眼前的利益, 在勇敢和懦弱之间, 后者往往是最佳的选择。

但是穆勒却认为, 幸福是有高下之分的。 “做一个不满足的人, 胜于做一只满足的猪; 做不满足的苏格拉底, 胜于做一个满足的傻瓜。如果那个傻瓜或猪有不同的看法, 那是因为他们只知道自己那个方面的问题, 而相比较的另一方即苏格拉底之类的人, 则对双方的问题都很了解。”[1]

穆勒的说法比边沁的观点应该更加合理。如果你阅读过低俗小说和高雅书籍, 虽然两者都能给你带来快乐, 但是如果你要慎重地选择其中一本书送给子孙后代, 估计大部分人会选择后者。大部分人还是希望自己以及后代做一个高尚的人, 能够享受高级的快乐。

如果幸福没有高尚和庸俗之别, 那么一切都会变得平庸,劣币终将驱逐良币。事实上, 人类语言中存在“高尚”与“庸俗”这组反义词, 本身就告诉我们人类追求的幸福是有高下之分的。

那么, 如何区分高级和低级的快乐呢? 穆勒告诉我们,越是能够体现人的尊严的快乐就是越高级的快乐。

然而, 人为什么要有尊严呢? 按照功利主义的逻辑, 似乎是因为人有尊严可以带来社会福祉的增加。但是这种论证非常可疑。如果为了社会福利的增加, 需要牺牲一部分人的尊严, 那么这些人的尊严还需要保留吗?

在穆勒看来, 人有尊严是不证自明的。 “穆勒版”功利主义与“边沁版”功利主义的最大区别在于前者是超经验 (超验) 的, 而后者则是经验的。如果人有尊严, 那么一定存在一个永恒的概念。除掉永恒这个概念, 人的尊严只是一种假设, 可以随意抛弃, 幸福也就不可能有真正的高下之分。

这就是为什么学术界把功利主义区分为现世功利主义和永恒功利主义, 两者的区别在于是根据现世的经验还是根据“超经验的永恒福祉”来计算利害得失。因此帕斯卡尔说:“我们全部的行为和思想都要随究竟有没有永恒的福祉可希望这件事为转移而采取如此之不同的途径, 以至于除非是根据应该成为我们的最终目标的那种观点来调节我们的步伐,否则我们就不可能具有意义和判断而迈出任何一步。”[2]

看来, 只有着眼于永恒的功利主义才能让我们不再根据眼前的利害得失作出选择, 道德主义与功利主义会走向融合。越追求德行, 越能体现人的尊严, 获得更大的快乐。唯此, 勇气也才可能有坚实的基础。

我很喜欢英国保守主义大师詹姆斯·斯蒂芬在其名著《自由·平等·博爱》一书的结尾所说的:

我们立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口, 我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动, 就会被冻死; 若是误入歧途, 就会摔得粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢? “你们当刚强壮胆”, 往最好处努力, 不要说谎, 我们要睁大双眼, 昂起头颅, 走好脚下的路, 不管它通向何方。如果死神终结了一切, 我们也拿它没办法。如果事情不是这样, 那就以大丈夫气概坦然走进下一幕, 无论它是什么样子, 不要做巧舌之辩, 也不要掩饰自己的真面目。[3]

唯愿你我法律诸君有这样的勇气, 不悲伤、不犹豫、不彷徨。

今早雾霾蔽日, 但是不要害怕, 太阳依旧在云端。





在自恋中攀登仇恨的高峰




五仁月饼好吃还是蛋黄月饼好吃?

国产片好看还是美国片好看?

北大好还是清华棒?

在网络上, 只要你放置两组看似对立的观点, 人们很快就会“站队”。

一开始只是温和的断言:

“五仁月饼好。”

“我喜欢吃蛋黄月饼。”

……

但很快语言就会变得激烈, 剑拔弩张, 一言不合, 立马“开撕”。

“当然是国产片好。”

“美国片比国产片好一百倍。”

“美狗才看好莱坞。”

“土鳖才看国产片。”

……“北大好。”

“清华好。”

“北大的月亮都比清华圆。”

“呸! 清华的学渣都比北大的学霸强。”

……

如果有人超然一点, 很可能会受到两派共同的指责。

“没在清北读过书, 别说话。”

“没人把你当哑巴, 滚。”

人的本性喜好拉帮结派, 甚至不惜“互拉仇恨”, 其中的根源在于人的自恋。

当生命中缺乏一个终极的敬仰对象, 人就不可避免地会把自己置于生命中最重要的地位, 形成无法抑制的自恋。自恋让人总是自觉优越: 或是出生的优越、种族的优越, 或是智力的优越、知识的优越, 或是财富的优越、阶层的优越,或是地域的优越、口音的优越, 甚至是道德的优越、宗教的优越。正是这种自我的优越感使得人类冲突不断。无论是儒家的“华夷之辨”, 清政府的“非我族类, 其心必异”, 本质上都是人类自恋的产物。

自恋让人很容易发现并放大他人的问题, 但却很少会反思自己也犯着相同的问题。 “为什么看见你弟兄眼中有刺,却不想自己眼中有梁木呢?”我们很容易记起近代史的屈辱与伤害, 但很少愿意思考我们曾经对外族, 甚至是同胞犯下的罪过。

自恋让人执着于对他人的利用, 所有的人际交往都只是在满足自我的需要。如果他人不再有利用价值, 人的“爱”也就会消失殆尽。因此, 我们很容易记住对他人的恩惠, 却很容易忘记他人对自己的恩情。

自恋让人缺乏安全感。人知道自己的有限, 无法主宰未来, 但自恋让人靠不断的自我提升来对抗对未来的焦虑。只不过不断的自我成功带来的却是更大的不安全感, 以及对同类更深的敌意。人们总是在贪图虚名, 互相嫉妒。在人的眼中, 每个人都是潜在的竞争对象, 没有朋友, 只有敌人。

正是自恋, 让人与人之间充满着仇恨。仇恨带来恐惧,恐惧又带来更多的仇恨。

恐惧让人选择结盟, 盟友都是具有相同优越感的人, 如共同的出生地, 共同的种族, 共同的国别。 “物以类聚, 人以群分”, 盟友们在对抗其他群体中获得了短暂的安全, 并让优越感得以强化, 通过对敌人的“同仇敌忾”深化了盟友的自我优越感。

然而, 这种安全极不稳定。一方面, 结盟会让群体之间的冲突加大, 产生更大的仇恨; 另一方面, 人自恋与仇恨的天性也会在盟友内部形成新的派别、新的冲突、新的仇恨。一个仇恨异族的人, 也一定会在本族中分门别类, 造成争端, 人的本性就是如此, 习惯拉帮结派, 彼此为敌。

仇恨是爱的缺失, 是一种无望的虚空, 唯有真正的爱可以填满这种虚空。我们习惯了仇恨, 每天电视中充斥的“抗日神剧” “宫斗剧”不断强化着这个我们对外对内的仇恨意识。人们根本不知何为“爱”。我们从小被教导的就是“世上没有无缘无故的爱, 也没有无缘无故的恨”, 人所定义的“爱”与仇恨只是一线之隔, “对待同志要像春天般的温暖,对待敌人要像严冬一样残酷无情”。 “爱”在很多时候, 成为放纵、堕落与伤害的遮羞布。

有人说, 这个世界上最大的贫穷就是爱的缺乏。一个缺乏爱的人生活在自私自利的地狱中, 而一个充满爱的人却生活在天堂里。

因为自恋, 我们一贫如洗。

只有真正的爱才能让人走出自恋。

但这并不容易, 因为世界上最远的距离就是“知道”和“做到”。

爱不是爱抽象的概念, 而是爱具体的人; 不是爱“人类”, 而是爱“人”。有许多伟大的知识分子都非常爱人类,但他们却很难爱真正具体的人。有一个叫卢梭的人, 曾经写过《论人类不平等的起源》, 据说他一想到人类的苦难就会伤心落泪。但他却把自己的五个孩子送往孤儿院。他太忙了, 忙着爱人类, 而没有时间去爱具体的人。[4]

爱“人类”, 却不爱具体的人是很多文人的通病。人类是抽象的, 并无具体的对象, 无须投入真心, 收放自如, 还可以为自己赢得道德上的优越感, 但具体的人总是有那么多的问题, 总是那么的不可爱。爱是要付出代价、恒久忍耐的。真正的爱永远是对具体个人的爱。

有趣的是, 在生活中的很多环节, 我们好像都会碰到一些“对头”。在学校中总有人和你不对付, 在单位里也有人老和你唱对台戏, 这往往让我们非常生气。但在某种意义上, 这正是环境在训练我们的爱心, 因为真正的爱往往都是对不可爱之人的爱。

可爱之人, 人皆爱之, 这种爱不过是自恋的一种表现形式。你欣赏他人的可爱之处, 你不过是把对自己的爱投放在他人的身上。然而, 只有当你在不可爱之人中看到值得爱的地方, 你才能慢慢地走出自恋。

有时看到别人对我的批评, 尤其是无理的指责, 我也非常生气。但这个时候总有声音在提醒我, 批评可以戳破人自恋的幻象, 给人虚荣的气球放放气, 让人不至于飘到无边的高处。在坚实的地面上, 人才能有真实的生活。

走出自恋, 走出仇恨, 成为一个真正富裕的人。





圆圈正义与安提戈涅




据说领导在批阅文件时喜欢画圈, 谓之“圈阅”。我对此一直不解, 为什么要画圈而不画钩呢?

仔细想想, 发现画圈是有道理的。

在现实中, 无论我们用任何仪器都无法画出一个真正完美的圆, 但“圆”这个概念本身是客观存在的。如果把“圆”看成一种关于正义的隐喻, 那么每一个画“圈”的决定都是一种与正义有关的追求。

一般说来, 至少有三种勾画“圆圈”的态度。

第一种人随意乱画, 如画个四边形, 然后称之为“圆”。如果居上者如此为之, 可能是为了测试下属的忠诚, 如赵高的指鹿为马; 如果居下者也学着如此为之, 那自然是唯领导马首是瞻, 信奉领导的看法就是“根本大法”。只要国王愿意, 即便他没有穿衣服, 那也是最美的新装。

第二种人很用心地手绘圆圈, 但无奈所画之圆就是不太规则。他们中的一部分会灰心丧气, 甚至干脆放弃画圆。这些人会觉得世上本无圆, 庸人自扰之——既然我们所做的一切离正义那么遥远, 那么根本就没有正义。理想破灭之后的虚无会让这些人以犬儒讥诮的心态来看待一切, 也就慢慢转变为第一种人。

第三种人用先进的仪器画圆, 如使用圆规。当画出一个合格的圆, 他们会非常开心。但慢慢地他们开始陶醉于自己所画的圆, 他们觉得这个圆太完美了, 当不可一世的自恋充满他们的心思意念, 他们也就会将自己所画的圆定义为“圆”的标准。如果有人提醒他们, 其实还有更完美的圆,他们会把这种意见当成对自己的挑战, 因为他们俨然已经是真理的代表。绝对的权力绝对导致自恋。

如果把理想中完美的“圆”比作正义的应然状态 (应该如此), 那么现实中所有的不那么完美的“圆”就可以看成正义的实然状态 (实际如此)。

应然正义和实然正义是法律永恒的主题。当我们说法律要追求公平和正义时, 这种正义是应然的还是实然的呢?

《安提戈涅》是古希腊最伟大的悲剧作品之一, 所讲的故事就集中体现了应然正义和实然正义的冲突和张力。

故事发生在忒拜, 克瑞翁在俄狄浦斯垮台之后取得了王位, 俄狄浦斯的一个儿子波吕涅克斯背叛城邦, 勾结外邦进攻忒拜而战死。克瑞翁将波吕涅克斯暴尸荒野, 并下令, 谁埋葬波吕涅克斯就处以极刑, 波吕涅克斯的妹妹安提戈涅以遵循“天道” (对家人的爱) 为由埋葬了哥哥, 于是被克瑞翁下令处死。与此同时, 克瑞翁遇到了一个占卜者, 说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔赶去救安提戈涅时, 为时已晚, 安提戈涅已被处死。克瑞翁的儿子是安提戈涅的未婚夫, 得知恋人死讯后自杀身亡, 克瑞翁的妻子听说儿子已死, 怒责克瑞翁后也随之自杀。克瑞翁成为孤家寡人, 这才认识到是自己一手酿成了悲剧。

“哎, 你认识到什么是正义, 但是已经晚了。”

《安提戈涅》的隐喻成为自然法学派与法律实证主义之间论战的经典, 它也启发了后世许多的大哲学家, 如黑格尔、克尔凯郭尔、科利和德里达。

剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词——

克瑞翁质问道:

“如果我忠于王位的职责, 我就不正义吗?”

安提戈涅回答说:

“你并不正义, 你践踏了天道。”

“上天制定的不成文律条永恒不变, 它的存在不限于今日和昨日, 而是永久的, 也没有人知道它是什么时候出现的。”

“我并不认为你的命令是如此强大有力, 以至于你, 一个凡人, 竟敢僭越上天不成文的且永恒不衰的法。不是今天, 也非昨天, 它们永远存在, 没有人知道它们在时间上的起源!”[5]

虽然关于《安提戈涅》的隐喻有很多种说法, 但我更愿意接受自然法学派的基本立场。应然正义一如客观存在的“圆”, 它是法律永远的追求, 虽不能至, 心向往之。

当法律朝着应然的正义前行, 我们有服从的义务, 这就是边沁所说的“严格的服从, 自由的批判”。但如果法律严重背离应然的正义, 那么边沁的说法就不再成立——恶法非法。无论权力意志多么强大, 长方形也永远不是圆。

当我们真正意识到, 正义如同圆圈一般是客观存在的概念, 那么我们就能跳出前文所说的三种画圈心态。

既然正义如完美的圆一般并非人之主观设计, 而是客观自在的, 因此我们对正义会心存敬畏。

身居高位者会知道权力有其边界, 不会以黑为白, 以恶为善, 也不会自居真理的代表, 自高到认为可以凭借一己之力在人间建立天堂; 下级官吏也不会唯唯诺诺, 有坚守初心的道德勇气, 可以抵制执行不正义的命令, 即便身不由己,也可以“把枪口抬高一厘米”。

至于普罗大众, 我们会尊重权力的拥有者, 即便我们发出批评, 也是本着最大的善意, 希望他们能够秉公行义, 不负民众所托。批评不自由, 则赞美无意义。

当我们尽心竭力, 正义仍然遥遥无期, 我们也依然心存盼望。我们一时会感到灰心, 但我们永远不会绝望, 因为正义即使眼不能见, 但却从来没有离开。正义在前方, 是我们永远前行的方向。

保守主义先驱伯克告诫我们: “伪善最喜欢崇高的思辨,因为它从不打算跨越到思辨的界限之外, 它无须付出任何代价就能把自己装点得庄严高尚。”[6] 让我们告别高谈阔论的伪善, 用零星的善举温暖这个寒冷的冬天。帕斯卡尔也说:“所有的肉体合在一起, 所有的精神合在一起以及所有它们的产物, 都比不上最微小的仁爱行动。它属于一种更加无限崇高的秩序。”[7]

臣心一片磁针石, 不指南方不肯休。愿那永恒的正义如磁石吸引、拨动着我们的心弦, 让我们微小的爱心改变我们所能改变的一切。

不悲伤、不抱怨, 不咒骂。向着标杆直跑。





从“刀把子”到“双刃剑”




——刑法使命的变化

“刑”字, 望文即知拿人开刀。 20世纪80年代初, 北京政法学院复校, 有领导训话, 指出学校的任务就是培养“刀把子”和“印把子”。非常形象地道出了人们对刑法的普遍看法——一种打击犯罪的工具。

1983年“严打” , 这种“刀把子”的功能发挥到极限。当年秋天, “严打”正式启动, 共持续3年5个月, 查获各种犯罪团伙19. 7万个, 查处团伙成员87. 6万人, 逮捕177. 2万人, 判刑174. 7 万人, 劳动教养32. 1 万人。其中, 仅在1983年8月至1984年7月, 就有24000人被判处死刑。[8] 许多今天人们视若常态的行为在那时都被处以重刑:

例如, 一青年因酒醉路边小便, 结果也被定为流氓罪,处刑15年, 被送往新疆劳动改造……[9]

今天的人们可能很难想象“严打期间, 司法从简”的样子, 公检法协同办案, 甚至还有“定罪指标”。为什么会这样, 刑罚权是怎样失去控制的? 难道刑法就只是简单的“刀把子”?

要转变“刀把子”刑法观, 首先要纠正的就是国家权力至善的观念。刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败, 绝对权力往往导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力, 都不可能没有瑕疵, 都有滥用的可能。

南宋绍兴十一年农历十二月廿九 (公元1142年1月27日) , 大年除夕, 年仅39 岁的岳飞被宋高宗赐死, 罪名为“谋反”。岳飞被捕时, 有人劝他向高宗求情, 为岳飞所拒,他说: “上苍有眼, 就不会限忠臣于不义, 否则, 又能往哪里逃呢?”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故,面诘秦桧, 认为谋反一事, 子虚乌有, 秦桧支吾其词“其事体莫须有” 。韩世忠怒斥道: “莫须有三字, 何以服天下?”岳飞父子后均被处死, 遇害之前, 岳飞手书八个大字“天日昭昭, 天日昭昭”!

在不受约束的国家权力面前, 公道正义显得多么的苍白无力。岳飞父子行刑之日, 杭州城凄风苦雨, “天下冤之”,无数人为之泪下。但有冤, 又往何处申?

如果刑罚权不受法律约束, 极度膨胀如利维坦, 虽然某些重犯可被处极刑, 满足人们刹那的快意, 但从此却埋下了一颗定时炸弹, 良善公民也有可能遭受刑罚, 无端罹祸。

“欲加之罪, 何患无辞”, 这是用血和泪换来的经验总结。岳飞的冤屈告诉我们, 比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力。在所有的国家权力中, 刑罚最为可怕, 它直接针对公民的人身、财产和自由, 甚至生命, 如果这种权力腐化滥用, 后果不堪设想。如培根所言, 一次犯罪不过是污染了水流, 而一次不公正的司法却是污染的水源。相比随时可能被滥用的刑罚权, 犯罪对社会的危害其实微不足道。

其次要纠正的是工具主义的刑法观。这种观点认为,包括刑法在内的一切法律都只是实现一定社会目标的工具,并不具有独立的价值, 如认为“法律是国家的工具” “法律是发展经济的工具”等, 不一而足。

只要将刑法作为工具, 权力的滥用也就不可避免, 人治可以打着法治的名义大行其道。任何事物一旦成为工具, 就必须为使用者服务, 当工具可以满足使用者的目的时, 工具可以获得各种美赞, 而当工具妨碍了使用者实现目的, 自然也就会弃之如敝屣。无论将法律定义为何种工具, 它都无法避免为人任意裁剪取舍的命运。

法律工具主义是权力至善的必然体现。深信权力毋庸置疑的正确性导致掌权者很难有一颗谦卑的心去接受束缚, 法律自然只能成为掌权者推行政策的工具。

已有的事, 后必再有; 已行的事, 后必再行。日光之下, 并无新事。历史已经, 而且还将继续告诫我们, 国家权力绝不是完美无瑕的, 刑法也不应成为统治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正义, 而不能唯权力马首是瞻。法律是对世俗社会的诫命, 它要约束包括统治者在内的一切权力。在这个意义上, 不是法律匍匐于权力之下, 而是权力在法律之下俯首称臣。

因此, 刑法不仅要惩罚犯罪, 还必须有效地限制国家的刑罚权, 保障公民的基本人权。

古话说: “刑不可知, 威不可测, 则民畏上也。”如果刑法的使命只是打击犯罪, 其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处, 一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓具有社会危害性的行为。刑法理论也是简单明快的: 因为你实施了危害社会的行为, 所以你犯罪了, 那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚。这样的话, 一切有关谁应该构成犯罪、谁不应该构成犯罪的问题,也就只能依赖于权力者的个人偏好, 在某些时候, 可能是有关道德与否的争论。这样, 我们大可不必担心出现疑难案件, 因为只要是我们想打击的, 那它就是犯罪。正如有学者所指出的那样: 一个国家对付犯罪并不需要刑事法律, 没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压, 而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲, 刑法本身是多余和伪善的, 它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外, 主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

那么, 人类为什么要有刑法? 这个问题欧洲启蒙思想家们在300年前就作出了回答: 刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说, 尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚, 但它针对的对象却是国家。[10]

在法治社会, 刑法不再是“刀把子”, 而是“双刃剑”:一刃针对犯罪, 一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性:

“自从有刑法存在, 国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担双重责任, 正如国家在采取任何行为时, 不仅要为社会利益反对犯罪者, 也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人, 也保护犯罪人, 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力, 同时也要限制这一权力, 它不只是可罚性的缘由, 也是它的界限, 因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人以保护国家, 也要面对国家保护犯罪人, 不单面对犯罪人, 也要面对检察官保护市民, 成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[11]

正是基于刑法的双重使命, 1997年我国刑法规定了罪刑法定原则——法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。刑法既要惩罚犯罪, 又要限制惩罚犯罪的权力。刑法也就开始实现了从“刀把子”到“双刃剑”的转化, 虽然这种转化仍未完待续。





天生犯罪人




——一个未解之谜

1966年7月14日晚, 芝加哥发生了一起惊天血案, 24岁的理查德·斯佩克携带凶器闯入某医院的一间护士宿舍,用布条将房间里的8个女孩捆绑起来并堵住嘴, 然后将她们残忍杀害。斯佩克是一个无所事事的小混混, 此人19岁时就在手臂上刻着“为地狱复活而生”, 他将受害者称为圣人,认为他们用自己的生命来帮助了别人, 他在形成决意到最后杀人只用了49分钟, 可谓超级冷血。[12]

然而, 辩护律师却发现了一个奇怪的现象, 斯佩克的性染色体是XYY, 他立即想到了染色体与犯罪的假说。正常人的染色体有23对 ( 46条) , 其中的22对是一样的, 也就是所谓的常染色体, 第23对是性染色体, 一般地说, 男性的性染色体为XY型, 而女性的性染色体为XX型。但大千世界,无奇不有, 有些人的性染色体是XYY型, 这个“多出来的染色体”对人类行为有无影响, 不少学者对此兴趣盎然。1965年, 在英国苏格兰的一个医院, 研究人员对其中的315位男性病人进行了研究, 这些病人因极度危险、具有暴力和犯罪倾向而被关押。研究发现, 居然高达75%的人的性染色体异常, 是XYY型。一年后, 英国的另外一些研究人员又发现在被羁押的犯人中, 具有XXY基因的人都普遍身材高大(至少183厘米) , 其中24%的人因为心理异常和反社会行为而被羁押, 8%的人因为精神疾病和反社会行为被羁押, 还有8%的人因为犯罪被判处6个月以上5年以下有期徒刑。[13]

这个研究结果发表之后, 又有数名犯罪学家步其后尘,并宣称拥有XYY性染色体的男性, 身材特别高大, 四肢比常人要长, 拥有黝黑的皮肤, 脸上布满粉刺, 心理发展有障碍, 通常都有暴力犯罪的倾向。同时, 社会中又发生几起耸人听闻的恶性案件, 而据说实施这些暴力犯罪者的性染色体都是XYY型。[14]

斯佩克的辩护律师以此向陪审团求情, 认为斯佩克犯罪是迫不得已, 因为他有一条额外的Y染色体, 他的犯罪是染色体所决定的, 希望借此逃避惩罚。但法院并未采纳这种观点, 斯佩克最后被判死刑, 后被改判监禁100年 (1972年美国最高法院认为死刑违宪)。但是, 此事经媒体报道, 众多科学家都对此案予以强烈关注, 相当数量的人为斯佩克的遭遇感到遗憾, 他们认为异常染色体与犯罪有莫大关系。

人们实施犯罪, 是否真有生物学上的原因? 最早对此进行系统研究的是意大利刑法学家龙勃罗梭。

龙勃罗梭早年曾是军队的一名医生, 由于职业关系, 经常负责对士兵进行身体检查, 于是开始对士兵的体质差异进行研究, 他发现好坏士兵的差异往往是后者有纹身的癖好,于是推测犯罪与纹身有很大关系。后来, 龙勃罗梭又成为监狱的一名医生, 他开始对几千名犯人做了人类学的调查, 并进行了大量的尸体解剖。 1870年12月, 一个阴雨连绵的上午, 意大利帕维亚监狱, 龙勃罗梭受命对著名的大盗维莱拉的尸体进行解剖, 此人70多岁, 但行动仍然非常敏捷, 身轻如燕, 行走如猿。当打开维莱拉的头颅, 龙勃罗梭惊奇地发现此人头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处, 它的位置如同低等动物一样, 恰在枕骨中央, 属于真正的蚯突 ( vermis) 肥大。龙勃罗梭望着这奇怪的畸形物, 一下醍醐灌顶, 豁然开朗, 他认为犯罪者与犯罪的神秘帷幕终于被揭开, 他得出一个惊世骇俗的结论: 犯罪的原因就在于原始人和低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍。在此基础上, 他提出了天生犯罪人理论。[15]

龙勃罗梭不无激动地指出:

“这不仅仅是一种观念, 而且是一个新的发现, 看着那颗头颅, 仿佛忽然间烈日照亮了大地似的, 我看出了罪犯的本质问题——罪犯是一个返祖的人。在他身上再现了原始人类和低等动物的残忍本能。一切都可以从解剖学的观点进行解释。那巨大的颌骨, 高耸的颊窝, 在罪犯、野蛮人和类人猿身上才能见到的那种呈柄型的耳朵, 无痛感能力, 极敏锐的视力, 纹身, 极度懒惰, 酷爱狂欢, 以及为做坏事的不可遏止的欲望, 不仅要夺取被害者的生命, 而且要撕碎其尸体, 吃他的肉, 喝他的血……”[16]

为了论证自己的观点, 龙勃罗梭做了大量的解剖研究。最后在《犯罪人论》一书中, 他不无激动地指出: 原始人是天生犯罪人的原型。在原始人类中, 犯罪是一种常态, 因此犯罪人并非是对法律规范的违反, 而只是一种特殊的人种,他们是人类的亚种, 犯罪人就是生活在现代社会的原始人。

龙勃罗梭进而认为天生犯罪人具有生理和精神两方面的特征: 其一, 天生犯罪人在生理上, 往往具有扁平的额头,头脑突出, 眉骨隆起, 眼窝深陷, 巨大的颌骨, 颊骨同耸;齿列不齐, 非常大或非常小的耳朵, 头骨及脸左右不均, 斜眼, 指头多畸形, 体毛不足等。其二, 在精神上, 他们往往痛觉缺失, 视觉敏锐; 性别特征不明显; 极度懒惰, 没有羞耻感和怜悯心, 病态的虚荣心和易被激怒; 迷信, 喜欢纹身, 惯于用手势表达意思等。[17]

在进化论的强烈影响下, 龙勃罗梭将天生犯罪人的原因归纳为遗传和变异。所谓遗传也就是认为犯罪可以遗传给下一代, 由此形成物种之间的连续性, 犯罪人其实是“基因的奴隶”。[18] 龙勃罗梭从调查个案入手肯定了隔世遗传规律, 还提出天然类聚说, 认为两个犯罪家庭联姻后, 遗传的影响会更大。总之, 遗传因素有点像“龙生龙, 凤生凤, 老鼠生儿会打洞”和“老子英雄儿好汉, 老子反动儿混蛋”。变异则强调物种间的非连续性, 这主要是对遗传因素的一种补充, 是指形形色色的物种通过共同起源和分歧发展, 各自适应于一定生活条件, 呈现各种适应现象。天生犯罪人理论一开始就遭到许多犯罪学家的抨击。当时法国一位人类学家看到龙勃罗梭搜集的天生犯罪人的画像时, 就曾尖刻地挖苦道:“这些肖像看起来和龙兄的朋友们长得一模一样啊。”在其弟子菲利等人的影响下, 龙勃罗梭在其晚期著作中降低了天生犯罪人在总的犯罪中的比例, 强调堕落对犯罪产生的影响。人之所以会犯罪不是由于基因而是由于堕落,这也是一种变异。

龙勃罗梭的天生犯罪人理论对传统的刑法理论带来了根本性的冲击。传统刑法理论推崇意志自由论, 认为人们实施犯罪是基于意志自由, 是自我选择的结果, 犯罪人必须承担道义上的责任, 刑罚并不仅仅是为了惩罚犯罪, 还要发挥积极的威慑作用, 防止他人走上犯罪道路。[19]

龙勃罗梭颠覆了这种结论。既然犯罪是遗传或变异所决定的, 那么这些犯罪人实施犯罪也就是必然的, 这根本不存在自由意志, 犯罪人只是基因的奴隶。犯罪是不可避免的,刑罚不是对犯罪的惩罚, 而是为了保护社会, 这也就是所谓的社会防卫论。他举了一个通俗的例子——野兽吃人,根本不用管它是生性使然, 还是故意为恶, 只要人见了,为了自卫就要击毙之。在龙勃罗梭看来, 既然犯罪是不可避免的, 犯罪人几乎是无可救药的, 刑罚也不可能对天生犯罪人产生任何威吓性的效果, 刑罚只能是改造或消灭犯罪人肉体的手段。

龙勃罗梭的研究成果在今天看来多少有点武断, 但他首次把实证研究方法引入刑法领域, 并开始从关注犯罪行为转为犯罪人, 这是一个伟大的转变。虽然龙勃罗梭所开创的刑事人类学派只是一个过渡学派, 但他却给其后的刑事社会学派提供了无穷无尽的想象空间, 刑事社会学派也恰恰是站在龙勃罗梭这位“巨人”的肩膀上才看得更高更远。

不得不提的是, 龙勃罗梭的天生犯罪人理论蕴含着巨大的风险。龙勃罗梭本人并未意识到, 他的理论不仅开创了刑法学研究的一种新的思路, 也在某种意义上打开了“潘多拉的魔盒”。虽然龙勃罗梭晚年不再认为遗传是犯罪的决定性因素, 转而认同遗传和环境共同作用, 但其所指出的遗传与犯罪人的某种联系还是受到很多人的关注, 进而发展成一门独立的学科——犯罪生物学。早期犯罪生物学的研究极为武断, 并不严谨, 研究者恣意将许多未经严格证明的生物遗传特征武断地界定为犯罪特征, 一如龙勃罗梭最初所为。不幸的是, 这种研究成果与优生学一结合, 却造成了20世纪最大的人间惨剧。

优生学兴起于19世纪末20世纪初期, 优生优育的初衷听起来无限美好, 但是这一思想很快就被借用并扩大化, 将其用于解决困扰城市的惊人的社会问题——贫穷、犯罪和暴力。优生学家不再谴责经济和社会体制本身, 而是谴责那些不幸的人, 认为他们是天生没有能力适应现代社会的人。因此, 优生学被可悲地打上了遗传学的烙印, 也成为“基因的奴隶”。优生学包括两种倾向, 一是积极地改良人类品种,二是消极地淘汰劣等人种。于是, 我们看到, 从被动优生到种族灭绝, 仅一步之遥。[20]

之后, 优生学运动顶着无比神圣的科学外衣大行其道,就连丘吉尔和萧伯纳这些最具人文关怀的自由主义知识分子都在那个时候对优生学运动摇旗呐喊。受优生学运动影响, 美国许多州通过强制性绝育的法律, 规定政府有权对罪犯、白痴、低能儿, 或者州专家委员会批准的其他人实施强制性绝育手术。直到1942年, 联邦最高法院在Skinner v. Oklahoma案中(316 U. S. 535, 1942) 才宣告绝育法违宪。当时, 就连西奥多·罗斯福总统也说: “有朝一日, 我们将会认识到我们的主要责任, 一个良种好公民不可推卸的责任就是把他或她的血统留给这个世界: 我们不应该让那些劣等血统在这个世界上存留。文明社会的一个重大社会问题, 就是确保优等血统人口相对不断增加, 劣等血统人口不断减少……除非我们充分考虑遗传对社会的巨大影响, 否则这个问题不可能得到解决。我非常希望能禁止劣等血统人种的生育。如果这些人的邪恶本质确实罪恶昭彰, 就应该这样去做。犯罪分子应该被绝育, 禁止低能人留下后代……进一步强调让优等人种去繁殖生育。”[21]

恶果就这样一步一步地被种下, 而且都是打着科学的名义, 500多万名犹太人就这样作为德国纳粹所谓的“劣等民族”被整体清除。希特勒在《我的奋斗》一书中宣称人类一切的文化、艺术、科学和技术果实, 几乎完全是雅利安人创造的, 只有雅利安人才是一切高级人类的创造者; 血统的混杂是旧文化衰亡的唯一原因。因此, 雅利安人“最终只有自保的要求才能得胜”。于是, 希特勒制定出一系列的政策, 确定犹太人和斯拉夫人是“劣等民族”, 命令政府和人民要竭尽全力执行种族法律,“无情地打击一切民族的毒害者国际犹太人”。[22] 不知龙勃罗梭泉下有知, 见到这种结果会作何感想。

“二战”之后, 由于优生学在纳粹时期那段极不光彩的历史, 犯罪生物学的研究也陷入停滞。但不久, 犯罪生物学又开始活跃起来。有代表性的就是本文开始所提到的XYY染色体与犯罪倾向研究。不过, XYY假说的“肥皂泡”很快就破裂了, 因为常人中XYY型的男性比率并不像想象中的少,不同监狱间XYY型基因的男性比例相差极为悬殊, 更为关键的是, 其攻击性的社会行为倾向根本无法透过科学加以证实, 这场闹剧最终草草收场。[23]

1993年, 荷兰奈梅亨大学的遗传学家汉·布鲁纳在《科学》杂志上发表了关于一个具有特殊历史的荷兰家族的研究报告, 再度将犯罪生物学推向公众, 成为焦点。根据布鲁纳的报告, 这个荷兰家族的男性成员都有一种奇怪的攻击性,通常是暴力行为, 如裸露、纵火和强奸等。他们对很小的挫折和压力的反应都很疯狂, 如叫喊、咒骂, 甚至殴打激怒他们的人。布鲁纳经过多年秘密的研究后, 声称在这些深受折磨的男性身上发现了一小段基因缺陷, 它产生的一种酶, 即单胺氧化酶MAO ( monoamine oxidase) 会阻断大脑中用于传递信息的化学物质。因此, 那些具有这种基因缺陷的人便积累了过量的具有巨大能量的神经递质, 如血清素、去甲肾上腺素和多巴胺等, 这些积累导致攻击性的爆发。尽管很多东西有待证实, 研究者亦声明, 有关MAO的研究成果只是表明攻击性行为与遗传基因间的关联性, 而不是代表其间有因果关系的存在, 但是这种声明阻止不了媒体有关“攻击性行为基因的发现”的报导。而布鲁纳也认为, 他本人对于基因如何产生暴力有了很好的解释。那些从事相关研究的美、法等国研究者甚至明确表示, 与其他引起攻击性行为的社会环境等问题相比, MAO 的异常是一个更为直接的原因, 将MAO的突变利用到攻击性人类行动的诊断是非常合理的。并且为了寻找与诸如上瘾、压抑、暴力攻击性行为有关的基因研究, 曾经在全球至少100个实验室中进行实验。[24]

严格说来, 犯罪与遗传的关系很难被轻易否定, 这也是为什么龙勃罗梭所开辟的犯罪人类学派直到今天仍然后继有人, 尤其是日渐兴起的基因技术, 更是让越来越多的犯罪生物学家对基因与犯罪的关系兴趣盎然。但是, 犯罪毕竟是一种社会现象, 如果脱离社会原因而空谈基因或遗传与犯罪的关系, 多少有点缘木求鱼。如果认为一些人的犯罪、贫穷、失业等都是先天决定的, 他们本就是不幸的“基因奴隶”,而根本不考虑其他社会原因, 那么人类的一切制度建设也就失去了存在的意义——既然一切都是宿命所决定的, 那么我们为改善人类生活的努力又有什么意义呢? 更为可怕的是,如果将这种生物决定论推向极限, 谁又能保证种族灭绝的悲剧不会重演呢? 在此, 我始终铭记德国诗人荷尔德林的一句名言:

往往是那些善良的愿望, 把人类带入了人间地狱。





法治的妥协




最近处理了一个朋友委托的刑案, 我心里坚持认为当事人无罪。但是鉴于案件已经起诉, 我不得不慎重考虑认罪换轻刑的选项。

勇敢当然是一种美好的品质, 但勇敢并不意味着毫不妥协。我们很容易指责他人懦弱, 但这种指责太过刚性, 缺乏身临其境的同理心。我们都想成为一个勇敢的人, 但是事到临头, 我们也许才发现自己并没有想象中那么勇敢。

有的时候, 妥协往往是一种更为勇敢的举动, 只要这种妥协并没有放弃自己内心深处最神圣的原则。

回想自己办理的大多数刑事案件, 我似乎都选择了妥协。

对中国的司法制度有了解的人都知道, 法院一旦作出无罪判决, 将会直接导致公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任, 甚至就连具体办案的警察、检察官也会受到“错案责任追究”。甚至, 在司法机关内部还存在着一些成文或不成文的绩效考核规定, 对刑事破案率、批捕率、无罪判决率、撤诉率等进行考核。检察机关往往把无罪判决率作为案件质量考核的硬指标, 出现无罪判决, 责任人要承担不利后果。一些时候, 当事人权利与司法机关绩效考核发生了本不该有的联系。

2018年3月9日, 最高人民法院向全国人大所做的工作报告显示, 2017年各级法院依法惩治刑事犯罪, 审结一审刑事案件548. 9万件, 判处罪犯607万人, 仅对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。如果用2943加上1931除以607万, 无罪判决率仅为万分之八——这么低的无罪判决是罕见的。

记得在一次庭审过程中, 所涉及的案件正好是本人专门研究的范畴, 我特意准备了一本自己撰写的有关该问题的专著以及若干篇相关的学术论文, 作为附件提交给司法机关。法官也表示案件确实值得研究, 认为我的无罪辩护意见很有道理, 表示要好好阅读一下我提交的论著 (当然, 这可能只是一种客气)。我能够体会法官的难处, 所以庭审结束之后也特意问了一下检察官是否可以撤诉。检察官直截了当地回答我, 没法撤诉, 因为按照该地的规定, 已经起诉的案件即便撤诉也要按照无罪案件对待, 要扣绩效分。

法治的基本要义在于用公开的规则去约束权力, 让民众能够有合理的预期, 免于惶惶未知的恐惧。合理预期是包括人类在内的所有生物的基本天性。科学家做过一个试验, 铁笼中养着一只白鼠, 左右各开一小门, 左边放着一根通电的棍棒, 右边放着一块蛋糕, 科学家用木棍驱赶老鼠, 经过几次训练, 白鼠习惯了右跑, 一看到木棍, 就会主动往右跑。此时, 试验者把食物和棍子对调, 白鼠往右跑时, 等待它的变成敲打鼻子的痛苦, 慢慢地它又学会向左跑, 试验者再次对调食物与棍子。几次对调, 试验者发现, 不论再用什么刺激白鼠, 它都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯,是因为失去了对未来的合理预期, 它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期, 法律必须保障人们的这种需要, 让人免于恐惧。

十多年前, 我有一次“被抓”的经历, 不过是在德国。当时我的护照 (德国驻华使馆颁发的申根签证) 在法国巴黎丢失, 我去警察局报案, 接待我的法国警察马上致电中国驻法国大使馆, 无人接听; 又立即致电德国驻法国大使馆, 使馆立即安排一个会说法语、德语和中文的工作人员在电话中与法国警察和我沟通。最后, 使馆工作人员明确告诉我, 护照丢失必须补办, 在补办之前不得离境。由于我提前购买了当晚回德国的大巴车票, 作为学生的我, 觉得车票很贵, 若在巴黎再住几晚, 那花费就太大了。同行的同学也告诉我,凭借他几次乘坐大巴的经历, 在德法边境从来没有查过护照。所以我决定冒个险, 返回德国之后再补办护照。当我坐上大巴返回德国, 昏昏欲睡中到达德法边境, 不巧的是警察居然上车查验护照。我非常慌张, 但是同学告诉我: 没事,一般都是抽查。结果当天不是抽查, 是全部盘查。我被带下车去, 当时同学对我说: 不用怕, 德国是法治社会。

由于当时网络出现故障, 警察无法查明我的身份。据说当时接到线报, 有亚洲人走私毒品, 所以警察怀疑我是毒贩, 把我关进拘留所, 让我脱掉衣服, 配合检查。老实说,在拘留所中我并不害怕。一是德语很好的同学一直在拘留所外等着我, 二是我相信德国的法治。我在拘留所足足待了半个小时, 然后两位警察过来向我道歉, 说“已经查明我的身份, 给我带来了很大的麻烦, 现在可以离开了”, 同时警察告诉我, 他们已经电话通知大巴车在原地等待, 他们会开着警车带我们以最快的速度去追赶大巴, 不会耽误我们的行程。我头一次坐上了德国警察开的奔驰警车, 也亲身经历了德国的法治实践。

对别国经验的介绍并不是崇洋媚外, 一个伟大的民族从来都应以开放的心态去汲取一切人类的智慧成就。儒家的大同梦想从来都有兼济天下的胸怀, 而非在个别地域、个别族群制造地方性知识。法治是人类政治智慧的一大标志, 也是走向政治文明的必由之路。

法治必须约束权力, 保障自由。通俗地说, 国家只拥有法律所规定的权力, 而法律所不禁止的则是公民自由驰骋之地。当权力有其固定的边界时, 民众才能享有法律所赋予的免于恐惧的自由。如若法外另有民众无法知悉内部规则, 人们也就无法形成合理的预期, 不可避免地会陷入未知的恐惧。

当前, 一个非常值得警惕的现象就是“以法治之名行法家之实”。两者虽然都是循“法”而治, 一字之差, 但却谬之千里。早在清末, 当时的修律大臣沈家本就一针见血地指出了法家与法治的区别, 他说: “抑知申、韩之学以刻核为宗旨, 恃威相劫, 实专制之尤。泰西 (法治) 之学, 以保护治安为宗旨, 人人有自由之便利, 仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡, 判然有别。则以申韩议泰西, 亦无究厥宗旨耳。”[25] 法家虽然也强调制定规则, 但在规则之外仍有大量不为民众知悉的例外秘术:“法者, 编著之图籍, 设之于官府,而布之于百姓者也。术者, 藏之于胸中, 以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显, 而术不欲见。是以明主言法, 则境内卑贱莫不闻知也……用术, 则亲爱近习莫之得闻也”,[26]“刻薄少恩”推行专制的法家与保障自由限制国家权力的法治可谓风马牛不相及。

不得不说的是, 一旦进入司法体系, 涉案的当事人无论有罪还是无罪都会感到恐惧。是什么样的力量使得当事人如此的恐惧。如果司法是一种让人莫名恐惧的力量, 那这一定是法家的幽灵, 而绝非法治的精神。

每当遇到一个坚持无罪的当事人, 即便内心认同他的辩解, 但我依然会让他慎重考虑认罪换轻判的建议。如果对方仍然坚持自己的观点, 我自然会尽力用平生所学不负所托。我不知道这种妥协是不是在损害法治的尊严。但是, 我深知我没有资格用他人的勇敢去换取我所期待的法治进步。无论坚持多么崇高的抽象理念, 我们都不要在自己的坚守上附加不着边际的价值, 并让他人成为我们信念的牺牲品。我们只能期待自己有勇气去践行我们的法治信念。

如若命运之手将我们推向特殊的时刻, 愿我们能有我们期待中那般勇敢。





燕园旧训 薪火相传




——在伟大观念中追寻真正的自由

2018年是北大120周年的校庆。

戊戌双甲子, 时间飞逝, 维新之后, 竟已百年又二十。

北大把自己的历史追溯至京师大学堂。作为戊戌变法的新政之一, 这个学堂算是中国近代的第一所国立大学, 但它亦是国家最高教育行政机关, 行使教育部职能, 统管全国教育。京师大学堂既是学校, 又是衙门, 有浓厚的权力本位的色彩。

1912年5月, 京师大学堂改称北京大学, 严复为首任校长。

说起严复, 今人大多知其为著名翻译家, 译有《论自由》 《天演论》等多部西学名著。但鲜有提及严复与袁世凯的关系。严复相信庸俗进化论, 信奉弱肉强食、适者生存的社会达尔文主义, 因此他崇拜强权也就可想而知。 1915年,严复被袁聘为宪法起草委员, 发起成立筹安会, 为袁复辟竭力呐喊。

北大真正告别衙门做派, 与权力保持距离, 还是要从1917年蔡元培出任校长时算起。蔡校长之前的北大, 虽有大学之名, 却无大学之实, 其腐败之名远播于外, 人所共知。今人所谓的北大精神, 可能主要说的也是蔡校长主政后的北大。蔡校长“循思想自由原则、取兼容并包之义”, 让北大迅速成为全国学术和思想中心。大学才开始告别太学。

那么, 什么是北大精神呢?

据说北大没有统一的校训。

有人说校训是“科学, 民主, 爱国, 进步”, 还有人说是“勤奋, 严谨, 求实, 创新”。

上述校训更像是幼儿园和小学的校训, 记得我小学的时候, 学校就写着后面那八个大字, 很长一段时间, 我一度认为所有小学的校训都是一样的。

也有人说, 校训应该是蔡校长提出的“兼容并包, 思想自由”。

但是, 如果没有必要的约束, 自由很容易变得放纵散漫, 而忘记了自己肩负的使命与责任。

在我看来, 我更喜欢北大旧主燕园那古旧的校训——因真理、得自由、以服务。

燕园的原主是燕京大学, 它成立于1919年, 是近代中国规模最大、质量最好、环境最优美的大学之一, 它曾与美国哈佛大学合作成立哈佛燕京学社, 在国内外名声大震。

1952年, 燕京大学被撤销, 燕园校舍由北大接收, 其中的法学等学科为新成立的北京政法学院承继。

唯有真理的光照, 才能学会谦卑, 走出自我的偏狭, 从而自由而不放纵, 独立而不狂狷, 尽责而不懈怠。

真正的自由是做正确事情的自由, 随意吸毒不叫自由,可以控制自己不去沾染毒品才是自由。任意更换性伴侣, 始乱终弃不是自由, 可以约束自己的欲望才叫自由。百花争妍, 但仍能忠于命定的那朵玫瑰, 才是真正的性自由。

然而, 人生最大的奴役就是无法实现“知道”与“做到”之间的跨越, 当我们为内心的幽暗所捆绑, 任由心中邪恶的“海德博士”彻底战胜良善的“杰基尔博士”, 我们得到的绝非自由, 而是彻底的奴役。

只有真理之光能够砍断这种捆绑, 带我们跨越鸿沟, 成为真正自由的人。

自由的目的是责任, 一个越自由的人越懂得去服务大众, 去成全他人的幸福。

一位北大学妹有一段话写得很好, 她说她从小就生活在北京, 拥有很多人这一生都无法拥有的东西, 因此她只能前行。

我有一个朋友也说, 居住在北京就意味着责任, 因为我们拥有了太多其他地域所无法想象的便利, 因此我们必须对这个国家负有更大的责任。

而在今天的中国, 优质的高等教育更是一种极其稀缺的资源。因此, 我们必须牢记自己的责任。

在泰坦尼克号沉没时, 人们主动让妇女和儿童先走, 许多超级富豪把生的希望让给了他人, 人性的高贵在那时彰显无遗。有一种力量能够让人类从容地面对死亡。

第一次世界大战期间, 约有600万英国成年男性奔赴战场, 其死亡率为12. 5%。然而, 参加作战的英国贵族 (包括上院贵族和从男爵) 的死亡率高达20%。在整个战争中, 共有20名上院贵族战死, 49名上院贵族第一顺位继承人战死。据说英国著名贵族学校——伊顿公学的参战贵族子弟伤亡率高达45%。有3家英国上院贵族在战争中完全灭亡, 继承人全部战死。

真正的贵族不是财产上的富足, 而是精神上的高贵, 知道自己肩负的责任。

这样, 即便一贫如洗, 依然是贵族。

如果人的一生只是为了追求自我的利益, 那么人生难免像陀螺一般, 要靠着功名利禄不断鞭策, 才能在虚荣和虚空中不断转动。但总有一天你的人生会停摆。

我们所拥有的物质利益都并非我们所配, 白白得来, 白白舍去, 在服务他人中我们才能实现人生最大的价值。

大学之大, 不在大楼, 不在大师, 更不在大官, 而在伟大的观念。

愿我们的大学依然拥有伟大的观念, 可如明光照耀, 让黑暗中的人们看到希望。

愿燕园的旧训依然成为你我心中的指引, 愿你我如日头出现, 光辉烈烈。





《枪支批复》的情理法




2018年3月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 (以下简称《枪支批复》 ), 对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定。

《枪支批复》明确规定, 对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为, 在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时, 不仅应当考虑涉案枪支的数量, 而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力, 以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节, 综合评估社会危害性, 坚持主客观相统一, 确保罪责刑相适应。

众所周知, 《枪支批复》所针对的正是这些年来反复出现的对枪支的认识错误问题。具体而言就是当事人认为其所买卖持有的枪支是玩具枪, 但在客观上却是法律上禁止个人持有的枪支。

其中最典型的例子莫过于天津的赵某案, 在51岁的赵某街头摆的射击摊上的6支枪形物被鉴定为枪支, 一审法院后以非法持有枪支罪判处赵某有期徒刑3年6个月。赵某不服, 提起上诉, 但二审法院仍然认为赵某构成犯罪, 只是改判赵某有期徒刑3年, 缓刑3年。

长期以来, 司法部门在处理涉枪案件时, 一直存在这种客观主义的唯数额论、唯焦耳论的倾向, 而忽视中国传统法律思想的一个重要观念, 那就是不知者不为罪。

因此, 这个《枪支批复》值得鼓励, 只是它姗姗来迟。

不知者不为罪, 也即罪过原则——无罪过不为罪, 是我国刑法最基本的刑法理论, 但是它常常被人遗忘。

客观归罪是法治不发达的产物。人类早期的刑法充满原始复仇的自然正义观念, 基本上是根据客观损害结果来决定对行为人的处罚, 丝毫不考虑主观罪过。这种客观归罪甚至会迁怒到无生命的物质。相传公元前480年, 波斯王薛西斯( Xerxes) 大举进攻希腊, 大军行至赫勒斯邦海峡 (今称达达尼尔海峡), 薛西斯下令架桥。两座索桥很快被架好, 不料突然狂风大作, 把桥吹断。薛西斯大怒, 不但杀掉了造桥工匠, 还命令把铁索扔进海里, 说是要把大海锁住, 同时命人用鞭子痛击海水300下, 惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生, 当蹒跚学步的孩子跌倒在地, 他首先想到的是地板的错, 如果大人也象征性地打一下地板, 孩子就会转哭为笑。

我国当前的刑法既非客观主义, 也非主观主义, 而是主客观相统一, 认定犯罪, 既要考虑客观上的行为, 也要考虑主观上的罪过。

在主观罪过中, 行为人的认识错误有时可以排除故意,如想杀猪却误杀人 (杀猪案), 这就无论如何也不构成故意杀人罪。

当然, 对枪支的认识错误是一种非常特别的认识错误。在德国刑法理论中这属于归类性错误。

首先, 归类性错误不同于单纯的事实认识错误。在单纯的事实认识错误中, 行为人并不存在价值观的混乱, 他只是主观上对一个纯粹的事实出现了误认。比如, 在杀猪案中,行为人把人当成了猪。

但在归类性错误中, 行为人却出现了评价的错误。比如, 行为人贩卖某影星艳照, 他却真诚地认为这是艺术品,在他的评价中, 他所贩卖的是艺术品, 而非淫秽物品。

其次, 归类性错误不是禁止性错误, 禁止性错误是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解, 而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为上面说的“艺术品”不属于淫秽物品, 这不是禁止性错误, 而误认为“贩卖淫秽物品”属于立法者所容忍的“雅癖”, 这才是禁止性错误。

归类性错误是一种介于单纯的事实认识错误和禁止性错误之间的错误。因此, 它的处理原则非常特别。

换言之, 对此错误不能按照单纯的事实认识错误, 只根据行为人主观立场进行归责。在单纯的事实错误中, 只要行为人真诚地认为他在杀猪, 没有杀人, 那就可以排除故意杀人罪的罪过。此外, 也不能按照禁止性错误那样, 认为行为人对法律的认识错误一般都不影响其故意的成立。

归类性错误是一种评价性错误, 一般应当遵循“在外行领域的平行性判断”, 根据社会主流的价值观念, 按照一般人的观念进行判断。这种价值观不是行为人的价值观, 也不是法律强推的价值观, 而是道德生活所赋予的一般人之价值观。

日本有过类似判例, 虽然法律对某种概念有过规定, 但行为人却对事物的概念归属产生了错误, 如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中, 狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物, 但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中, 行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获, 但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中, 行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”, 而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中, 被告被判没有故意,不成立犯罪。而在第二个案件中, 法官却认为被告成立故意犯罪。显然, 这两个案件中的认识错误都是归类性错误,应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中, 行为人的认识没有偏离社会一般观念, 故不成立故意, 而在第二个案件中, 行为人的认识有违社会一般观念, 故不能排除犯罪故意的成立。

在我国司法实践中, 归类性错误比比皆是, 如购买宠物禽鸟, 但却不知此鸟是法律意义上的珍稀鸟类。再如, 随手采摘葡萄, 不料此葡萄为科研用葡萄, 价值连城, 卖肾都赔不起。对此类案件, 都应该和对枪支的认识错误一样, 看社会一般人能否出现误判, 如果你我普罗大众都会出现认识错误, 那自然就可否定犯罪的故意。

司法实践中有些司法机关习惯性地认为, 民众必须接受法律所推行的价值观, 而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体, 权力意志不能任意产生道德法则, 道德在法律之上, 法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的, 而是写在历史、文化、传统和习俗中, 写在活生生的社会生活之中。

法律本身应当有其超验的根源, 因此立法者的意志并非最高意志, 在其上至少还有道德的源头, 政府并非最高道德权威的化身。一如保守主义大师斯蒂芬所告诫我们的: 任何法律制度都注定存在缺陷, “人们的愚蠢、软弱和无知, 在所有人类制度中都留有深深的烙印, 就像其他任何时代和地点一样, 他们现在仍然清晰可见”。作为法律源头的道德是对法律权威的一种必要限制。

因此, 刑法的合理性不是来自形而上学的推理, 而是来自它所服务的道德观念。还是斯蒂芬的话, 他说: 在任何情况下, 立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事, 那么你不可能对它进行惩罚, 不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持, 因为“法律不可能比它的民族更优秀, 尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。[27]

无论如何, 为《枪支批复》点赞, 法律永远要谦卑地倾听民众的道德诉求。





一朝犯罪是否终身受制




——争议中的美国性犯罪登记公告制度

20世纪后期, 美国开展了轰轰烈烈的性犯罪法律改革运动。其中, 争议最大的莫过于美根法案。该法案制定后引起了轩然大波, 其对我国的性犯罪法律制度的建设不无启发意义。 1989年, 美国一位11岁的小男孩被绑架, 一直生死未卜。经媒体报道, 该案引起了人们的极大恐慌, 美国国会于1994年通过《反儿童伤害和性暴力犯罪登记法案》 (以下简称《登记法案》 ), 规定性犯罪者在假释或缓刑后, 应当向所在地警察局登记。法案颁布不久, 新泽西州又发命案, 一名7岁的小女孩美根在家附近被人奸杀, 经查明犯罪者是一名有着两次对儿童性侵害前科的刚获假释者。这促使该州立即通过法案, 把性犯罪者分为4级, 由法庭根据犯罪者之危险性决定其级别。 1995年, 美国国会对《登记法案》进行修正, 规定民众对于社区附近释放的罪犯有知情权, 性犯罪者的登记资料应当向社区公告, 否则将减少10%的联邦司法辅助资金, 这就是所谓的美根法案。其主旨在于, 由于性犯罪者的再犯率很高, 因此国家有义务将这些潜在的危险告诉公众, 以使公众及早防范犯罪。在此背景下, 1996年8月, 美国总统克林顿宣布建立全国性犯罪者档案, 规定由联邦政府统筹管理性犯罪者资料, 实现各州资料的流通。至1997年,全美50个州都制定了类似法案。各州的做法虽然不同, 但总体上可以归结为两种方式: (1) 登记制。这种做法一般是要求性犯罪者在出狱后一定时间内向警察局报告, 并提供姓名和住址、前科记录、指纹、相片甚至血液样本等身份资料。这些资料最后会送至联邦调查局, 以建立全国性犯罪者档案。如果没有登记, 则可解除假释或缓刑。有些州规定这种登记是终身制的, 但有些州则规定为10年、 15年或者20年不等。少数州规定, 如果犯罪者能向法院提出证据表明自己没有再犯或不具有再犯能力可解除登记。各州对犯罪者的登记义务规定不太相同, 有些州规定的义务十分严苛, 如路易斯安那州要求犯罪者不仅要向执法部门报告, 还要向学校校长甚至方圆1英里的住户通知。另外, 犯罪者还应自费在30天内以邮寄的方式通知指定区域的居民, 并同时在报纸上公告两次, 提醒民众注意自己是性犯罪者。法院也可要求犯罪者以其他方式如举牌、发送传单、衣服标示等方式告知公众。 (2) 社区公告制。这种规定要求中央登记处将收集到的犯罪者资料, 由指定的人员按规定向社区公告。有些州规定犯罪者所登记的资料是保密的, 只限于执法机构或与儿童有关的机构如学校使用。还有的州规定, 只有当居民或特定单位申请查询时, 才能提供犯罪者资料。但也有些州甚至规定可以完全向民众公开, 民众可通过免费电话或者上网进行查询。例如, 密歇根州在1999年2月就把所有犯罪者的资料在互联网上公布, 鼓励民众查询。美根法案虽然有控制犯罪的实际作用, 但自实施以来引发了重大争议, 按美国学者克合的归纳, 这涉及两类问题。

一是有关犯罪登记公告“是否为刑罚”的争议。美根法案触动了一系列的宪法和刑法基本原则的问题。按照美国宪法规定, 不得制定追溯既往行为之法律, 并且不能因同一罪行对人进行两次处罚。另外, 禁止制定残忍异常的刑罚。那么, 美根法案是否违背了这些基本原则呢? 对于这些争议,法院一般是通过考察美根法案所规定的登记公告制度是否属于刑罚进行判断认定。如果被认定是刑罚, 则有违宪之虞。但多数法院都认为, 美根法案所规定的制度是对犯罪人治疗性的行政措施, 而并非惩罚性的刑罚措施, 因此也就不存在违宪问题。但是有少数法院认为, 虽然美根法案的本义是行政措施, 但其具体制度具有刑罚性。因为登记公告制度是由刑事判决所引发的, 而且有羞辱犯罪人之嫌, 因此至少违背法律所规定的禁止溯及既往和“一事不二罚”原则。至于是否属于残忍异常的刑罚, 这些法院则认为, 登记公告制度符合法律上的罪刑相当原则, 并不违宪。

二是与“是否为刑罚”无关的争议, 主要包括美根法案是否违背了美国宪法所规定的隐私权、迁徙权保护条款以及正当程序条款。对于第一个争议, 多数法院根据利益衡量的原则认为, 虽然犯罪人的隐私权和迁徙权在客观上受到了限制, 但是这种限制是为了公众利益, 而这种公众利益应当高于犯罪人的个人利益。值得注意的是, 有些法院在处理涉及迁徙权争议的案件时指出, 虽然客观上犯罪人的迁徙权受到了限制, 但是这种限制主要来自民众的干涉, 而并非来自政府的干涉, 因此并不违宪。对于第二个争议, 多数法院认为这属于程序性问题, 虽然登记公告程序与刑罚无关, 但是这毕竟侵犯了性罪犯的个人权利, 因此也要符合正当程序。所以性犯罪者有要求听证的权利, 通过听证会的形式来决定是否对其适用美根法案的规定。考虑到美根法案引发了众多争讼, 美国联邦最高法院于1998年2月决定暂不受理这种案件。犯罪者尤其是性犯罪者的高再犯率在某种意义上是一个全球性的问题。如何在矫正罪犯和减少再犯率之间取得平衡,如何在预防犯罪前提下也尊重犯罪人的尊严, 也许是美根法案给我们提出的问题, 这个问题至少在今天还没有答案。



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[1]. [英] 约翰·穆勒: 《功利主义》, 徐大建译, 上海世纪出版集团2008年版, 第10页。

[2]. [法] 帕斯卡尔: 《思想录》, 何兆武译, 商务印书馆2015年版,第101页。

[3]. [英] 詹姆斯·斯蒂芬: 《自由·平等·博爱》, 冯克利、杨日鹏译, 江西人民出版社2016年版, 第236页。

[4]. [英] 保罗·约翰逊: 《知识分子》, 杨正润等译, 江苏人民出版社1999年版, 第31页。

[5]. [法] 保罗·利科: 《爱与公正》, 韩梅译, 华东师范大学出版社2016年版, 导言第12~14页。

[6]. [英] 詹姆斯·斯蒂芬: 《自由·平等·博爱》, 冯克利、杨日鹏译, 江西人民出版社2016年版, 第198页

[7]. [法] 帕斯卡尔: 《思想录》, 何兆武译, 商务印书馆2015年版,第443页。

[8]. 孙中国、李健和: 《中国严打的理论与实践》, 中国人民公安大学出版社1998年版, 第9页。

[9]. 杨清林: 《流氓罪, 那只被打击过狠的麻雀》, 载《辽宁法制报》2008年7月11日。

[10]. 李海东: 《刑法原理入门 〈犯罪论基础〉》, 法律出版社1998年版, 第3~4页。

[11]. [德] 拉德布鲁赫: 《法学导论》, 米健、朱林等译, 中国大百科全书出版社1997年版, 第96页。

[12]. Howard Chua-Eoan, Top 25 Crimes of The Century, http: //www. time. com/time/2007/crimes/9. html.

[13]. Wayne R. LaFave, Criminal Law ( 4th edtion ), Thomson West (2003), p. 462.

[14]. 邱格屏: 《基因科技与犯罪研究》, 载《犯罪研究》 2002年第2期。

[15]. 马克昌主编: 《近代西方刑法学说史略》, 中国检察出版社1996年版, 第151页。

[16]. 马克昌主编: 《近代西方刑法学说史略》, 中国检察出版社1996年版, 第151页。

[17]. 马克昌主编: 《近代西方刑法学说史略》, 中国检察出版社1996年版, 第151页。

[18]. 陈兴良: 《刑法的启蒙》, 法律出版社2003年版, 第175页。

[19]. 陈兴良: 《刑法的启蒙》, 法律出版社2003年版, 第169~170页。

[20]. 邱格屏: 《基因科技与犯罪研究》, 载《犯罪研究》 2002年第2期。

[21]. 邱格屏: 《基因科技与犯罪研究》, 载《犯罪研究》 2002年第2期。

[22]. 余凤高: 《遗传: 优生和种族灭绝》, 载《书屋》 2000年第7期。

[23]. 邱格屏: 《基因科技与犯罪研究》, 载《犯罪研究》 2002年第2期。在人类中除存在XX、 XY两种染色体外, 还有其他一些性染色体, 如XXY、XYY、 XXX、 XO。 XXY也即克兰费尔特氏综合征。这类人由于既携带男性染色体, 又携带女性染色体, 因此拥有男性内部生殖器官和外部生殖器官,但是睾丸和阴茎却没有在青春期发育充分。该病常见的特点是腿部较长, 睾丸和阴茎很小, 嗓音尖细, 没有胡须、阴毛、体毛。具有这种综合征的人通常像正常男人一样生活, 但需要接受雄性激素, 并且他们向异性变化的可能性仍然很大, 而那些像女性一样生活的人, 也同样得接受雌性激素。 XO为特纳氏综合征, 如果父母只将一个X染色体遗传给胚胎, 就会产生这种病变。由于只有一个X染色体而没有Y染色体, 因此这些人具有女性特征,像女性一样生活。她们的身材较矮, 没有喉结, 月经很少, 卵巢发育不全,没有体毛, 外部性器官发育不全, 有些人甚至没有乳房。如果这种疾病发现得早, 并随之用雌性激素进行治疗, 那么这些人的外部发育会得到极大改变, 可以像正常的女性一样生活。具有XXX染色体也大有人在, 但不会有太严重的后果, 这些妇女甚至根本不知道她们的细胞里还多带了一个X。

[24]. 邱格屏: 《基因科技与犯罪研究》, 载《犯罪研究》 2002年第2期。

[25]. 沈家本: 《法学名著序》, 载《寄簃文存》, 商务印书馆2015年版,第210页。

[26]. 《韩非·难三》。

[27]. [英] 詹姆斯·斯蒂芬: 《自由·平等·博爱》, 冯克利、杨日鹏译, 江西人民出版社2016年版, 第111、 176页。





何谓榜样





纪念一只越狱未遂的鹦鹉




我曾经养过一只鹦鹉, 后来这只鹦鹉越狱未遂, 绝食而死。

这几天, 因为一些讨论, 我又想起了这只鹦鹉。

鹦鹉名叫“小米”, 纯黄色, 小巧秀丽, 是一只非常普通的虎皮鹦鹉, 并不值钱, 也不会说话, 生来就是做宠物的。它本是邻居所养, 但后来邻居家又养了一只猫, 添了一只狗, 所以把这只鸟送给我, 同时还搭送了一个鸟笼。

我觉得这种普通的竹制鸟笼太小太俗气, 于是花了一百多块钱买了一只仿铜的大鸟笼。让小米从逼仄的“一居室”搬到了“大两居”。每天我会给它喂食、清理, 有时还会给它吃有机的小米。它应该很喜欢我, 每次我看书喝茶的时候, 小米都会蹦蹦跳跳, 叽叽喳喳。

一天午休的时候, 我突然听到客厅里有很大的动静, 扑哧扑哧的响动声, 时断时续。不会是进了一只大虫子吧? 我从床上一跃而起, 走到客厅。吓我一跳, 原来小米飞了出来。

我尝试抓住它。虽然在一个密闭的环境, 但是想要捉住一只会飞的小鸟, 还是很不容易。我越想捉住它, 它越是拼命躲闪扑腾。后来, 小米飞累了, 掉在客厅的角落。我轻轻地把它捡起来, 不料它用钩子一般的鸟嘴狠狠地咬住我的手, 差点咬出血来。

我把小米重新放进鸟笼, 然后仔细检查了一番。发现鸟笼顶端的栅栏间距太大, 小米很可能是从这钻出来的。于是, 我在顶部的栅栏上又缠了许多铜线。心想, 这下它肯定逃不出来了。

后来小米居然又两次飞了出来, 有一次还是半夜。

但是, 最后都被我抓了回去。

从小米第一次飞出鸟笼, 我明显发现一个变化, 那就是它不怎么吃东西了。无论我怎么逗它, 它都好像失去了往日的光彩。它每天最常见的举动就是不断地用头往每一个栅栏间距中钻, 试图再次飞出牢笼。

我真的想把它放了。因为我知道, 一个品尝过自由滋味的小鸟, 你再也无法把它关在笼中。

但是, 我担心一旦把它放飞, 它很难存活。它可生来就是宠物, 从未在自然环境中生活过。外面那么的危险, 小区里光流浪猫就有数十只。

所以, 我决定给它换一只鸟笼。大鸟笼不适合它, 处处都有越狱的机会。

以前那只鸟笼已经被我扔了, 所以我又在淘宝上订了一个新的竹制小鸟笼,3天后到。

为了防止小米在这期间逃跑, 我用塑料袋把鸟笼包了起来, 只在鸟笼的最上部挖了几个透气的小洞。但是, 小米居然把塑料袋都给啄破了。于是, 除了透气孔以外, 其他所有的地方我都用浴巾把鸟笼包住。

小米被关进了小黑屋, 这下它是绝对飞不出去了。

每天我会两次给小米喂食换水, 但是它根本不吃不喝。

当新鸟笼送来的那一天, 小米死了。

我很难过, 也很后悔, 后悔当时没有放飞小米。

我时常想起小米, 因为这个小小的生灵告诉我, 自由比安全更可贵。

大学期间, 有两部影片我非常喜欢, 看过多遍。一部是《勇敢的心》, 一部是《肖申克的救赎》。在我看来, 这两部影片比绝大多数法学专著对我的影响更大。

我经常想起《勇敢的心》结尾时主人公临刑前呐喊:“ Freedom!”这个呐喊时常提醒我人生的意义。而《肖申克的救赎》中的经典对白更是让我泪流满面: 有些鸟儿是永远关不住的, 因为它们的每一片羽翼上都沾满了自由的光辉!

纪念这只追求自由的鹦鹉!





何谓榜样




各位同学、各位老师, 大家晚上好:

作为教师代表在此发言, 我感到非常荣幸, 也非常惶恐。我似乎回到我的大学时光。那时, 每次颁奖典礼, 我总是坐在礼堂的角落, 看台上星光灿烂, 心里暗自神伤, 心想自己何日也能得到荣誉。所以, 见到各位这么多的榜样, 我有点感慨自己学生年代的庸碌无为。

关于榜样, 我有三点体会和大家分享。

首先, 我想对没有获奖的同学说, 榜样是可以复制的。在中文中, 还有一个词和“榜样”读音类似, 叫作“版样”。我是湖南人, 区分不了前后鼻音。所以, 在我看来, 两者都是一样的。版样就是印刷的模板, 如印钞票, 就需要一个货币的“版样”。无论是作为人们效仿的“榜样”, 还是印刷钞票的“版样”, 它们的性质都是一样的, 都具有可复制性,可以批量生产。如果一个榜样, 不能复制, 那他只可能是天才或者奇迹。中央电视台每年都会搞一个十大经济人物的评比。当然, 很多人物评出来之后就被抓了。而每年选出来的, 不是达官显贵, 就是“公主、贝勒”, 这可能就不是榜样, 因为它的复制性不强。如果大家哪天可以选上, 那可能就是奇迹了。当然, 有时候, 奇迹还是会出现的。不管你信不信, 反正我是信了。

所以, 对于没有成为榜样的同学们而言, 不要灰心, 也不要像我当年那样暗自神伤, 羡慕嫉妒恨。你要相信, 这些榜样都是可以复制的, 只要你努力, 明年你也是榜样。

其次, 我想对获奖的同学说, 榜样是必然会腐朽的。无论是“榜”, 还是“样”, 它都是“木”字旁, 这提醒我们,榜样是会朽坏的。无论是何种“榜样”, 何种“楷模”, 都如草上之花, 草必枯干, 花必凋败。也许是给各位泼凉水, 今天在颁奖晚会上, 你获得了表彰, 你感到非常开心, 但这种幸福感不久就会消失, 也许明天早上一起床, 这种幸福感就没了, 有的只是空虚。

那么, 如何让这种幸福感持续呢? 有人会说, 我要加倍努力, 争取获得更多的荣誉, 不再满足于“榜样法大”, 要成为“榜样中国” “榜样世界”, 不断追求荣誉的高峰。但往往这样的人却容易摔得粉身碎骨。

让幸福感持续的唯一方法就是以感恩的心、谦卑的心接受一切成功与失败。

同学们获得荣誉, 要感谢很多人。写出优秀的学术论文, 要感谢图书馆的丰富资料, 感谢食堂的饭菜没有地沟油、瘦肉精, 感谢你宿舍的同学在睡觉时还忍受你敲击键盘的声音, 甚至要感谢和你发生口角, 进而动粗的同学,他让你灵机一动, 想出了这样的选题: 激情状态与刑事责任。

但是, 你唯一不能感谢的就是你自己。如果你认为是你自己的才干、智慧让你获得了成功, 那你注定不会幸福。因为这样的你在成功时, 你会目空一切、狂妄自大, 在得意中自我毁灭; 在失败时, 你会自怨自艾、愤怒嫉妒, 甚至自寻短见。

一个朋友说, 一瓶饮料, 便利店里3元, 饭店30元。一个人的价值取决于他所在的位置。我认为这是错误的: 一个人的价值在于他处于高位, 成为30元的水, 而他自知自己本就是便利店里3元一瓶的水。

最后, 我想对所有的人说, 真正的榜样不在这台上, 它在我们的内心, 也就是我们与生俱来的道德良知。良知才是最好的榜样。法律要追求公平和正义, 而良知也是公平和正义的尺度。

顺从良知的呼召, 做一个真实的人, 无论在顺境和困境, 都能彰显人性的光辉, 克制人性的幽暗, 一个行在光明之中的光明之子才是真正的榜样。

一个卓越的法大人, 并不取决于你的知识、财富、官职, 而取决于你是否坚守了良知的底线。

(本文是笔者2011年“榜样法大”颁奖典礼的致辞。现场听过这个致辞的同学估计现在很多都事业有成, 但不知是否还在向真正的榜样学习)





下 跪




那时, 我只是一个学生, 无权无势, 但却做梦也没有想到有人向我下跪。

那是多年前的一个中午, 我刚从××商场的美食城出来,走上人行天桥, 凛冽的寒风在我暴露的皮肤上肆虐。突然我看见前面有一位满头银发的老妪不停地向人打躬作揖, 而路人纷纷掩鼻而走。估计又是一个乞丐, 我正在这么想着, 老人却向我走来。我摸了摸口袋中的硬币, 心想也许又是一个骗子。我几乎都能猜到她会说些什么, 无非是来京访亲, 找不到人了, 好些天没有吃饭了等引人入套的话。我做好了用几个钢镚将她打发的准备, 不料老人却用地道的河南话对我说, “同志, ××区司法援助中心怎么走?”喔, 原来只是问路, 我笑了笑, 感觉自己有点神经过敏。“对不起, 我也不知道。”我感到有些不好意思, 但自己确实不知那个援助中心在哪儿。老人朝我点了点头, 又向旁边一个路人询问,但对方却并未理睬这个貌似乞丐的老人。我禁不住又打量了一下老人, 她估摸60多岁, 带着数个破破烂烂的编织袋和一个陈旧的黑色旅行袋, 袋子旁还用玻璃绳子拴着一个破水杯。又是一个上访者, 我心里一阵难受, 对老人说: “您别急, 我帮您打电话问一问。”我用手机给查号台打了电话, 在现代科技的帮助下, 很快问到了援助中心的地址——××路×号。这时老人突然扑通给我跪下, 泣不成声地对我说: “你是个好人。”天啊, 仅仅是问个路, 一个六旬开外的老人居然向我下跪。

我的眼睛有点湿润, 慌忙把老人扶起。她只是一个劲地对我说“你是个好人, 你是个好人”。我给她指了指援助中心的方向, 告诉她该怎么坐车。老人从贴身的内衣中小心翼翼地掏出个皱巴巴的信封, 颤巍巍地记下了地址。我本想迅速撤离这个让人压抑的天桥, 可又觉得即使指明方向、地址, 但对这个在北京人生地不熟的老人来说, 要想找到那个连我都不易找到的援助中心无疑是大海捞针。于是我决定带她去, 不料就为这她再次向我下跪, 我措手不及, 只能一手提起了她那像垃圾一样的编织袋, 一手把她扶起。

在去往目的地的出租车上, 老人告诉我, 她是河南南阳人, 今天早上刚到北京, 为了找援助中心, 已经徒步走了4个多小时。她问了问我的身份, 当我告诉她我还是学生时,她又一次哭了, 哽咽地说道: “如果不是家里穷的话, 我那儿子现在也是大学生, 也就不会遭这个罪了。”原来他的儿子是油漆工, 两年前来京打工。一天深夜, 她儿子骑着自行车, 带着铁桶和毛笔正往家赶, 突然被几个巡逻的警察二话不说地抓了起来, 还来不及申辩就被关进了监房。过了20多天, 事情总算是弄清了, 孩子的清白也得到了证明, 但他的手指却受了重伤, 而且精神彻底崩溃, 成了疯子。想象一下吧, 一个来北京寻求希望、身心健康的年轻人, 在毫无过错的情况下, 莫名其妙地深陷囹圄, 没有任何反抗、任何辩解的机会, 最终成了一个废人。

若老人所言属实,“法律面前人人平等”在此事面前是何等的苍白, 一个打工者, 仅仅因为穿着寒碜就会被怀疑为嫌疑分子, 而那些开着“大奔”、西装革履却暗地里做着违法勾当的“款爷”就能理所当然地避免这样的“天灾人祸”, 甚至还会备受尊敬。难道我们的法律中有“以衣着和相貌”这样的定罪原则吗? “人生而自由, 却无往不在枷锁之中。”我感到了人类的渺小, 感到了法律的悲哀, “相信法律吧!”这就是我, 一个研读法律近10年的人对她唯一能说的话。

到了援助中心, 我执意要陪她上去, 但老人对我鞠了鞠躬, 说已经很感谢我了, 让我不要上去, 她说我还年轻, 不要介入这种可能影响将来前途的事情。

我走了, 想着老人的话, 突然感觉自己是多么的卑微、多么的懦弱, 感到自己曾经奋笔疾书的有关法律精神的探讨是多么的可笑、多么的幼稚。

深夜, 我又想起了这位老人, 不知在这寒冷的冬夜里,她栖身何处?

(本文是笔者2004年所写, 当时用网名发表在BBS上,因网名比较阴柔, 后被人取名为《一个女大学生的日记》,“吸睛”甚广)





狂人罗大拿的故事




今天要讲一个罗姓大拿的故事, 狂人中的狂人。

大拿当然不是我, 他的名字叫作罗伯特·罗素。

“罗姓”的大人物还真是不少, 像罗伯斯庇尔、罗尔斯、罗伯特·李等, 找机会以后都可以聊聊。

说起罗素, 估计无人不知。他是英国著名的哲学家、数学家, 1950年被授予诺贝尔文学奖 (非常有趣的是, 诺贝尔奖项中不包括哲学奖和数学奖, 所以有不少伟大的哲学家获得的都是诺贝尔文学奖, 如罗素同时代的法国大哲学家伯格森)。

从很多角度来说, 罗素都是成功人士中的成功人士。

罗素出身豪门, 他的祖父是第一代罗素伯爵, 曾两次出任英国首相, 被维多利亚女王封为伯爵。罗素的父母思想进步, 但是颇受争议。两岁的时候, 年幼的罗素就失去了母亲与姐姐, 两年后他的父亲也撒手人寰。罗素的父母在遗嘱中委托一些自由的思想家, 如约翰·穆勒抚育他的孩子。但最终养育罗素的还是他思想保守的祖父母。

他可能是活得最长的哲学家 ( 1872~1970年) , 在世存活近百年。在其漫长的一生中, 著述等身。据不完全统计,他至少有68 种著作。所涉学科之广, 令人咋舌。除此以外, 他还在报纸杂志上发表了大量的文章, 几乎包含你所能想象到的所有话题: 唇膏的用法, 旅游的礼仪, 雪茄的选择, 等等。

罗素酷爱写作。据说一个最大的原因在于他发现写作于他易如反掌, 而且可以靠此获得丰厚的收入。他每天清晨要出去独自散步一个小时, 构思出一天所要写的东西, 回来之后用早上余下的时间进行写作。他下笔非常轻松愉快, 没有丝毫的修改。这种令罗素惬意的活动也为他带来了巨大的经济收入, 他把每一笔发表的作品和在电台上录节目的酬金都一一记在小笔记本上, 放在贴身的口袋里面, 不时拿出来看看, 并称之为“最有益的消遣”。[1]

罗素也是一位世界级的导师, 几乎就所有的重大问题向人类发表意见。比如, 中国问题, 美苏关系, 核裁军, 和平主义, 性道德, 等等。五四运动之后, 罗素应梁启超之邀来中国讲学, 给中国留下著名的五大演讲, 后来结集出版, 名曰《中国问题》。虽然中国人对罗素景仰有加, 但对其观点不冷不热, 这让罗素对中国之行非常失望。 20世纪对于全世界的大多数人而言, 罗素几乎成了哲学家的典范。哲学是什么? 人们的回答是: 就是罗素口中所谈的那些事。

你羡慕罗素的一生吗?

说实话, 我不羡慕。很多时候, 我把他当成人生的反面教员。

有人曾问罗素: “人生的意义为何?”

他觉得这个问题毫无意义, 非常无聊。

在他的自传中, 他认为自己之所以活着, 有三个动力:对爱情的渴望, 对知识的追求, 对人类苦难不可遏制的同情心。

然而, 我看到的却是一个极其自恋、极其空虚的可怜生命。

对爱情的渴望, 让罗素处处留情。罗素结过4次婚, 一生绯闻不断, 当时纽约城市大学以道德不胜任教职为由将其解聘。罗素认为, 道德的束缚是人类不幸的根源。罗素的爱充满着对他人的利用, 他爱的只是自己。他的空虚需要从一个又一个的女人身上获得满足, 但却永远无法满足。

罗素1950年获得诺贝尔文学奖, 获奖作品为《婚姻和道德》。获奖词中, 称赞罗素“为人类的道德文化做出了贡献。”可笑的是, 在婚姻和私生活上, 罗素恰恰抛弃了道德,从没有放弃过任何机会染指遇见的任何一个女人, 甚至包括他的学生——1948年诺贝尔文学奖获得者、诗人艾略特的妻子。除了数不清的情妇以外, 罗素的受害者们还包括大量身份卑微的人: 家庭女仆、保姆, 或是经过屋子的随便哪位年轻、漂亮的女性。罗素的研究者说他有充分的证据证明罗素不顾高龄, 仍在追逐他遇到的每一个穿裙子的人, 他干这类事臭名远扬, 甚至还不是背着妻子, 而是就在她的眼前, 当着那些他屋里客人的面。[2]

对知识的渴望, 让罗素著述等身, 但知识带给他的是更多的骄傲, 更多的自恋。知识常常让人自高自大, 罗素可谓一个典范。因为知识, 罗素觉得可以对人类的一切事物说话。在20世纪60年代, 罗素的伦敦总部变得像一个微型的外交部, 他发过不计其数的信件和电报给各国总理和国家首脑, 当这些信件越来越长, 越来越频繁, 没有节制时, 他收到的回复也就越来越少, 这往往让他怒火中烧。

罗素是一位好斗的“勇士”, 他几乎批评他本人以外的一切人。当他被激怒时, 他对不赞同自己观点的人义愤填膺, 凭一时之冲动脱口就骂, 很多时候指控毫无逻辑, 完全忘记他本是“逻辑大师”。 “二战”后, 他认为苏联和纳粹一样坏, 甚至比纳粹还要坏。但是没过多久, 他又不再反苏,开始反美。他就核裁军问题同时去信给赫鲁晓夫和艾森豪威尔, 收到前者的亲笔回信, 但是没有收到后者的回信, 于是他变得极端反美。他认为肯尼迪比希特勒大概坏50倍, 肯尼迪和麦克米伦 (当时的英国首相) 是人类有史以来最邪恶的人……[3]

对人类苦难不可遏制的同情心, 让罗素不停地从事社会活动。但他爱人类, 不爱具体的人。因为抽象的人类只是一种完美的概念, 它总是可爱的, 对概念的爱只需投入脑力,但对具体的人的爱则需投入真实的感情。每一个具体的人都不完美, 都有可鄙之处。一个人越是陷入对抽象人类的爱,就越是厌恶真正具体的人。

尽管罗素热爱民众, 并为他们的苦难而痛苦, 但他依旧远离他们, 因为他身上有贵族气质, 同普通人缺乏联系。罗素养尊处优惯了, 很少有比罗素更远离社会现实的人, 他几乎不会操作最简单的机器装置, 也不会从事任何日常事务,即便再娇生惯养的人也不可能像罗素那样缺乏基本的生活技能。他爱喝茶, 却不会煮茶, 当他的第三任妻子皮特不得不外出时, 她要在厨房的石板上留言, 告诉罗素如何烧水煮茶:“提起炊具上的衬垫, 把壶放到加热板上, 然后等水开,然后把水从水壶倒在茶壶里。”但是, 在这般详细的提示之下, 罗素还是失败了。

罗素主张人人平等, 但是他从未放弃过自己伯爵的头衔。尤其当这种头衔能够为他带来好处时。罗素也主张男女平等。他认为男女都应该有完全的性自由, 他严厉批评了当作传统美德流传的清规戒律以及人类自我牺牲的种种理论。但这种鼓吹女性解放的女权主义论调, 似乎给了罗素更大的自由去拈花惹草。

有一部美国法学院学生的必看片——《魔鬼代言人》。在影片的结尾, 魔鬼说了一句意味深长的话, “虚荣, 无疑是我最爱的罪”。这句话也许可以作为罗素一生的总结。

罗素的人生, 你羡慕吗?





伟大的梦想依然在心中




——纪念马丁·路德·金辞世五十周年

2018年4月4日是民权领袖马丁·路德·金牧师辞世50周年。

1968年4月4日, 金博士在洛兰汽车旅馆 ( Lorraine Mo-tel) 遇刺身亡, 终年39岁。

在遇刺前一日的晚上, 金博士在孟菲斯迈森会堂 ( Bish-op Charles J. Mason Temple) 做了人生中最后一次演讲。

在这次演讲中, 他已经预见到自己的命运。

他说: 人生最痛苦的事莫过于不断努力而梦想永远无法实现, 而我们的人生正是如此。很多时候, 我们不得不直面理想落空的现实。

“人生就是一个梦想不断破灭的过程。圣雄甘地几十年鞠躬尽瘁为印度人民争取独立, 但是最后遇刺身亡, 带着遗憾离开了人间。他梦想看到的统一国家最终由于宗教纷争而一分为二。”

“每个人都在以自己的方式建造圣殿——我们中的一些人非常努力要建造一座和平的圣殿。我们反对战争, 抗议示威, 但是这样做, 似乎是在以头撞墙, 完全是徒劳。很多时候——你形单影只, 心灰意冷, 迷茫困惑。”[4]

但, 这就是人生。

然而, 金博士听到了时间长廊另一端的一个声音: “也许今天无法实现, 明天也不能, 重要的是它在你的心里。重要的是, 你一直在努力。”[5]

重要的是梦想始终在你的心里。

金博士预见了自己的命定, 他清楚地知道自己面临着生命的危险, 无法在有生之年看到民权运动结出的硕果。

他说他已经站在高山之巅, 一如当年带领以色列人出埃及的摩西。他看到了伟大的“应许之地”, 虽然他自己无法前往。

在这最后一次演讲中, 金博士提及自己的死亡。

他说: “我常常想到自己的死, 想到自己的葬礼——我常常对自己说, 我希望人们怎么评价我呢?”

“希望人们会说: ‘我曾经努力去爱, 为人类奉献了自己’。”

“希望人们会说: ‘我是为了公正而奏响的音符……所有其他表面的事都不重要, 我不留钱在身后, 也没有奢侈的生活品, 我只想留下我为之奋斗忠诚的一生’。”

“如果能够帮助身边的人, 如果能有一句话和一首歌使他们快乐, 如果能告诉有些人他们选择的路是错的, 我就没有虚度此生……”[6]

作为中国人, 我们大多数人对金博士的熟悉始于他那篇著名的演讲——《我有一个梦想》。

很多人在学习英语的时候, 都曾经背诵过这篇演讲。作为“英语渣”的我也曾经背过, 但从来没有成功。

然而, 我记住了金博士引用的一句话:

“唯愿公平如大水滚滚, 使公义如江河滔滔。”

在金博士最著名的书信之一——《伯明翰监狱的来信》中, 他再次引用了这句话。

在这封书信中, 金博士提醒我们: 有史以来, 享有特权的群体, 很难自愿放弃他们的特权, 个别人还有可能看到道德之光, 然后主动放弃他们不公正的行为。但是群体不如个人讲道德。

金博士因为倡导非暴力不抵抗运动而入狱, 当人们指责金博士故意犯法时, 他的回复是: “事实上有公正的法律和不公正法律, 我坚决主张服从公正的法律, 这不仅是法律责任, 也是道德责任; 相反, 每个人都有道德责任, 拒绝服从不公正的法律。一如奥古斯丁所言, 不公正的法律根本不是法律。”

那么, 如何区分这两种法律呢? 金博士使用了托马斯·阿奎纳的回答: “不公正的法律是人制定的, 但与永恒的自然法相违背。任何贬低人性尊严的法律都是不公正的。”

金博士提醒我们: 人们应当铭记在心的是, 希特勒在德国所作所为尽都“合法”, 而匈牙利自由战士的行为全是“非法”, 在希特勒统治下的德国, 帮助和安慰犹太人是不合法的。但是, 金博士说, 如果他活在当时的德国, 他一定会帮助和安慰犹太兄弟。[7]

金博士非常喜欢“好撒玛利亚人的故事”。在人生最后一次演讲中, 他再次提起了这个故事。

“有一个犹太人从耶路撒冷到耶利哥去, 落在强盗手中。他们剥去他的衣裳, 把他打个半死, 就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路下来, 看见他, 就从那边过去了。又有一个利未人来到这地方, 看见他, 也照样从那边过去了。唯有一个撒玛利亚人行路来到那里, 看见他, 就动了慈心, 上前用油和酒倒在他的伤处, 包裹好了, 扶他骑上自己的牲口,带到店里去照应他。第二天, 拿出二钱银子来交给店主说:‘你且照应他, 此外所费用的, 我回来必还你。’ ……”[8]

撒玛利亚人和犹太人是死对头, 祭司是犹太人中的宗教领袖, 利未人则是宗教精英, 但是最后施以援手却是为犹太人所极为不齿的外邦“杂种”。想象一下, “二战”期间, 一个中国士兵倒在地上, 国军将领从旁边经过, 爱国学生也经行此地, 但都没有施救, 最后救助士兵的是一个日本人。这个故事会不会让你震惊?

有人考证, 在故事中, 从耶路撒冷到耶利哥的路途非常危险, 被称为“死亡之隘”。匪徒出没频繁, 也有许多“专业碰瓷者”, 地上躺着的人很有可能是强盗的同伙。所以,祭司和利未人着急赶路, 没有救助同胞其实也情有可原。

因为祭司和利未人首先想到的问题是: “如果我停下救这个人, 我会怎么样?”

但是好撒玛利亚人经过的时候, 他反过来问: “如果我不停下救这个人, 他会怎么样?”

金博士说, 这就是我们每天都需要面对的问题。

不要问: 如果我停下来帮助这些清洁工, 我的工作会怎么样? 我是否会失去我的工作、我所拥有的一切?

而要去问: “如果我停下帮忙, 他们会怎样?”[9]

马丁·路德·金1964年获得诺贝尔和平奖, 这是对所有愿意成为公义乐章即便最微小的一个音符的鼓励, 不分是美国音符还是中国音符, 是白人音符还是黑人音符。

借用改写金博士《伯明翰监狱的来信》的最后一句话结束:

在不久的将来, 洋溢着爱心的手足之情将似灿烂的繁星, 以它们最美丽的光辉, 照耀我们伟大的中国。





师生之道




一段时间内出了好几起高校教师行为失范的事件, 让同为教师的我不禁有许多的感想。

我从小就想成为一名老师。小学作文长大了想干什么,我好像从来没有写过想当科学家, 也没有写过想当领导, 只写过想当老师。

那时常常引用一句老套的诗词来拔高主题——春蚕到死丝方尽, 蜡炬成灰泪始干。后来才知道, 这描写的是男女之间的爱情, 用来歌颂老师, 似乎不太合适。

从小到大, 教过我的老师有很多, 有的严厉, 有的温和, 但是我从来没有遇到让我厌恶教师职业的老师。

相反, 大部分老师都对我照顾有加, 这越来越坚定我从事教师职业的信念。

我们常说天道酬勤, 但事实上, 人生的许多成就, 个人的努力虽然重要, 但自己所能决定的其实很少。有许多重要的关头, 许多的贵人相助其实是可遇不可求的。所以只能以感恩的心来接受, 并希望在自己有能力和有机会时也能够去祝福他人。

中学时, 我的班主任是历史老师, 他对我帮助很大, 让我到如今都酷爱历史。大学时也有很多老师的言行影响了我的“三观”。大一教授文学概论的老师, 开启了我对文学真正的热爱, 并让我第一次思考与永恒有关的话题。本科期间, “唯二”两篇认真写的论文就有一篇是文学概论的结课论文 (还有一篇则是大四的毕业论文)。

另一位老师教授民法, 带有浓浓的湘音。很多同学听不懂他的发音, 但是我能听懂。从他身上, 我学习到有些人真的能够为了信念而不计利害得失, 很多时候行动比语言更加重要。

硕士和博士阶段的导师也让我感恩在心。

当年报考博士, 成绩公布后我很开心, 专业课和面试都是第一名。我给导师打电话, 他说那就没问题了。所以, 我把找到的工作辞掉, 安心等待入学。结果一直没有收到录取通知书。我很纳闷, 去问学校的教务。教务老师告诉我, 今年政策有变, 一个导师只能带一个学生, 你所报考的导师已经带了一个保送的学生。所以很遗憾, 你被淘汰了。

我去找导师, 导师感到非常意外, 觉得政策不合理。所以, 他写了一封信, 让我拿着信去找当时负责的领导。信上只有几句话, 其中一句是“我觉得这样做对学生不公平”。

领导看完信后对我说: “好吧, 那就来读吧!”

过了几天, 学校让我去领录取通知书。

其实导师完全可以不帮我, 对此我只有心存感恩。

2003年, 我博士二年级, 去找导师。因为毕业要发表两篇“核心”。我发表无门, 所以找导师帮忙。记得当时在老师办公室, 他脸色乌黑, 状态很不好。我和老师提及发文之事, 他说没问题, “你好好写”, 写完之后他会推荐。当时他对我说: “罗翔, 你现在觉得发文章很重要。但是你到我这个年纪, 你会觉得还有很多东西比这更重要。比如, 家庭的幸福。”我当时没有听懂老师的话中之意, 根本没有想到他身患重病。当时的我甚至觉得他站着说话不腰疼, 因为他已经功成名就, 而我还一文不名。

一个多月后, 文章就见刊了。但我没有想到的是, 那是我最后一次见老师, 几个月后他就离开人世, 终年46岁。

我连老师最后一面也没有见上, 想想真是难过, 最后一次见老师, 居然还是找他帮忙发文。

我时常想起我的老师, 他在很大程度上改变了我的人生轨迹, 也让我知道生命中有比学术和事业更重要的价值。

我后来分配给另外一位导师。这位导师要求很严。当年我写博士论文时, 他不时电话督工, 有时一个电话能打两个小时。每次我打电话请教问题, 他都要挂掉, 然后给我回拨过来, 他的理由是学生话费有限。有一年大年初二, 我在朋友家喝酒聚会, 酒兴正浓, 结果导师打来电话, 说今天已经初二了, 年也过得差不多了, 该收心写论文了。

这位导师对学术有种孩童般的天真烂漫, 经常能够为一个问题和我争得面红耳赤, 我有时也毫不客气, 一点也不顾忌导师的颜面。现在想想自己还是有点过分。要是我现在的学生用当年我的态度对待本人, 我一定会勃然大怒。

毕业之后, 导师还时常给我打电话, 有时一个问题也要和我讨论很久。当然, 他现在不再挂电话回拨, 理由是我不再是穷学生了。听说我毕业之初兼职律师, 他时常给我介绍案源, 想让我赶快发家致富, 安心学术。

至于我的硕导, 对我帮助也非常之大。能够来大学任教, 很大程度是因为硕导的帮助。有时去导师家提着百十元的小礼物, 导师都要回赠价值数倍的礼品送给我家长辈。直到现在, 老师还经常和我讨论学术问题, 鼓励我多写多思考。看着头发花白的老师仍然勤于笔耕, 让身为学生的我怎能懈怠?

很多时候, 人只能学会感恩地去接受祝福, 并把祝福传递给他人。

我时常在想, 我能否成为一位传递祝福的老师呢?

最近, 南北两所高校都有大学教师的负面报道。一位好友兼同事给我发来这样一段文字:

“对任何国家和社会来说, 教师都是重要的职业。可是,作为教师, 如果一个人的灵魂真有什么可贵的地方, 那必须包含他对自己身份, 能力, 职责的清醒认识。然而, 有时候我会很怀疑我大学时代遇到过的一些老师, 他们到底是些什么人。他们大多比我们年长二三十岁, 有的颇为儒雅, 有的一脸精明, 有的似乎仍有 ‘愤青’ 气质, 容易得到年轻人的信任。虽然各自面目不同, 他们里面的一些人却都有一种未经反省或者拒绝反省的自恋。那是入戏很深、真真假假的一帮人——他们借着名校的光环, 充当 ‘精神资本家’, 给年轻人和社会公众放债, 拿着实际的好处, 剥削欺凌他人的时候面不改色。”

这让我陷入深深的反省——其实我远比自己想象的自恋和道貌岸然。

马丁·路德·金说: 我们每个人都在修造圣殿。但无论你是谁, 你的生命中都会有一场内心的斗争, 每当你想行善, 就有一种力量牵扯着你, 让你作恶。就像斯蒂文森的小说《化身博士》里所写的, 每个人内心都有一个恶的“海德先生”和一个善的“杰基尔博士”。人性充满了矛盾, 每当我们有梦想, 要建造自己的殿堂, 就必须承认这一点。

每当想到自己内心的幽暗, 我就在设想: 如果我也拥有涉事教师那样的权力、资源和环境, 我又会如何对待这些学生呢? 我心中的“海德先生”是否会把“杰基尔博士”杀死?

人性的幽暗不仅需要外在的法律制约, 还需要内在的德行约束, 更需要信念的源力。

不要轻易去相信人性, 因为人性就像柏拉图所说, 好比一辆两匹马拉的战车, 每匹马却朝着不同的方向奔跑。所以我们需要光明的牵引, 行在光中, 在阳光的照耀下, 让人性的黑暗无处可藏。

不知道会不会有一天, 我也跌倒, 所修筑的圣殿倒塌,但是我希望自己能够再次爬起, 重新开始, 朝着光明前行,向着标杆直跑。

我的外公也是一位教师, 他离开这个世界快8年了。他给后世子孙留下了一纸遗嘱, 没有多少财产的分配, 主要是一些人生建议, 其中第一条就是: 你当自卑视己, 切勿狂妄自大。

每当我看到自己内心的幽暗, 我就想起外公的教导, 他能让我从虚荣的空中重回大地, 也让我意识到自己所得到的一切都并不是自己所配的, 白白得来的祝福也应白白地传给他人。



* * *



[1]. [英] 保罗·约翰逊: 《知识分子》, 杨正润等译, 江苏人民出版社1999年版, 第256页。

[2]. [英] 保罗·约翰逊: 《知识分子》, 杨正润等译, 江苏人民出版社1999年版, 第287页。

[3]. [英] 保罗·约翰逊: 《知识分子》, 杨正润等译, 江苏人民出版社1999年版, 第287页。

[4]. [美] 马丁·路德·金: 《马丁·路德·金自传》, 克莱伯恩·卡森编, 江西人民出版社2009年版, 第321~322页。

[5]. [美] 马丁·路德·金: 《马丁·路德·金自传》, 克莱伯恩·卡森编, 江西人民出版社2009年版, 第321~322页。

[6]. [美] 马丁·路德·金: 《马丁·路德·金自传》, 克莱伯恩·卡森编, 江西人民出版社2009年版, 第321页。

[7]. [美] 马丁·路德·金: 《马丁·路德·金自传》, 克莱伯恩·卡森编, 江西人民出版社2009年版, 第181~184页。

[8]. 《路加福音》第十章25—37节。

[9]. [美] 马丁·路德·金: 《马丁·路德·金自传》, 克莱伯恩·卡森编, 江西人民出版社2009年版, 第326~327页。





道德谴责的打开方式





不要轻易向他人抡起道德的杀威棒




江歌一案, 舆情汹涌, 道德谴责铺天盖地。不少“网络大V”极尽煽情之能事, 把民众的情绪炒到一个新的高度,唾沫星子足以淹死刘某。

也有很多朋友问我对本案的看法, 我的初步见解是这只是一个道德问题, 很难上升为法律问题, 至于有些人认为刘某构成不作为犯罪, 这似乎说得有点过头了。

然而, 当我对刘某进行道德判断的时候, 我不断地反问自己一个问题: 在那种情况下, 我会不会也如此懦弱?

我很想做一个勇敢的人, 但我并不知道当真正的挑战来临的时候, 我会不会像自己所想象的甚至所宣称的那般勇敢。

我宁愿永远不要出现这样的挑战, 这样我就可以一直陶醉于想象中的勇敢。

我们很容易轻易对他人进行道德上的谴责, 因为这能够满足我们想象中的道德优越, 甚至可以掩盖我们事实上的道德败坏。最经常指责他人某种道德过错的人, 往往自己也深陷其中, 无力自拔。习惯指责他人胆小的人, 很可能自己懦弱无比; 习惯责备他人生活作风不好之人, 更有可能在性上放纵堕落; 天天在会议上批评他人贪腐之辈, 有可能自己也不干净。

人很容易唱高调, 因为这不用付出任何代价, 反而可以沽名钓誉, 掩盖自己的毛病, 何乐不为?

但是, 动辄站在道德制高点教训他人的人, 往往自己是败类中的败类, 越高调往往越败坏。只要对历史有基本的熟悉, 就不难明白这个道理。

因此, 道德的使命首先是自律, 而非他律, 道德谴责的第一步永远是对自己发出的, 我们必须先质问自己, 在相似的情景下, 我们会如何行为?

社会乱象, 根源何在? 《伦敦日报》就此议题向作家切斯特顿征稿。

他的回复只有两个字: “在我”。

正是因为我们每个人内心的邪恶导致世上一切的罪恶。然而, 人总是习惯向他人抡起道德的杀威棒, 却很少反躬自省。

老话说, 一个手指指向他人, 四只手指却指向自己。

我并不是说人们不能够进行道德谴责, 而是说当我们进行道德谴责的时候, 一定不要把自己先排除在道德判断之外。

道德判断, 永远要先己后人。

爱因斯坦说: “真正的问题在于人的心灵与思想……让我们害怕的, 不是原子弹的爆炸力量, 而是人心的邪恶力量。”

我们每一个人都是问题的一部分。

安徒生有一个非常著名的成人童话, 叫作《影子》。故事的梗概是: 一个作家总是好奇对面阳台的人家, 越是看不到, 作家越是想偷窥。有一天, 作家的影子轻易投射到对面阳台, 影子看到了别人家的一切。后来作家醒来, 影子不见了。因为影子长大了, 离他而去。再后来影子回来了, 杀死了主人, 将主人取而代之。

我们每一个人都有一个黑暗的影子, 如果我们任由它长大, 有一天它会吞噬我们。

如果总是盯着他人的黑暗, 而无视自己内心的幽暗, 总有一天, 你的影子会吞掉你。

不要对人性抱以过高的期待, 永远要警惕人性深处的幽暗。法治的前提就是对人性败坏的假设, 所以任何人组成的权力机构都要受到法律严格的约束, 权力从来就不应被完全信任。

如果抛弃了这个假设, 认为人性良善, 法治也一定会为人治所取代, 对人性美好的假设往往都带来了空前的灾难。

因此, 这也是为什么绝大多数国家都很少在法律中规定单纯的“见危不救罪”, 法律只是对公民最低的道德要求。

刘某的懦弱令人遗憾, 值得谴责。

勇敢是一种高贵的品质, 但是不勇敢却没有必要如此口诛笔伐, 千夫所指, 甚至以犯罪论处。

真正的勇敢是要付出代价的, 不是敲敲键盘、唱唱高调就可以成为勇士。

愿我们每一个人都能成为真正的勇士。但, 愿我们每一个人都不要轻易遇到考验我们勇气的时候。





道德谴责的打开方式




前段时间针对某热点案件写了一篇小文章, 不料恶评如潮。虽说很多人明显误读了本文, 但误解本是人生常态, 理解反是稀缺的例外。

当然, 我很感谢大家的批评, 因为这可以不断让我审视并纠正自己的观点, 不断走出个人常态的自恋。

本想不做回复, 但觉得这样太过傲慢, 如果让很多朋友陷入误解也违背了最初作文的初衷。

促使写作《不要轻易向他人抡起道德的杀威棒》那篇小文的初衷主要是为了批驳某些“网络大V”的煽情之举。对于借助热点舆情随意进行道德审判, 甚至鼓吹血腥暴力, 我从来都非常反感。

当然, 我非常同情被害人的母亲, 也对刘某母女事后的举动极其愤怒。但是, 我希望这种人们本能的愤怒不是流于浅表的谩骂, 而是可以升华成一种更加积极的力量, 既可以真正帮助被害人的母亲, 也可以促使自己进行反思。真正的德行并不需要语言上的高言大义, 而是要有付出代价的行动来爱人如己。

当然, 为了更好地说明上文的观点, 有几点要予以申明。

一、人有无资格进行道德谴责?

人当然有资格进行道德谴责, 只是不要轻易地抡起道德的大棒。

有许多人会误解, 既然不要抡起道德大棒, 那么对于他人的言行举止, 我们都“不要指责”, 都应当“宽容”, 甚至应当视而不见, 保持缄默。

这显然是错误的, 如果人无是非对错之分, 不分好歹,那么人类社会也就不复存在。

每个人的心中都有一个“理想人”的范例, 用柏拉图的术语来说这叫作人的“共相”。这种“理想人”有着高尚、勇敢、知恩图报等诸多美德。

当他人的行为举止严重违反了“理想人”的标准, 就会激起我们内心的愤怒。这种愤怒本身是正常的。

虽然有很多人说人的“共相” (“理想人”范例) 并不存在, 它只是一种假设, 但我更愿意相信“共相”不是假设, 而是一种客观实在。正如人类无论用任何仪器都无法画出一个完美的圆, 但“圆”这个概念是客观存在的。

正是这种“理想人”的范例激起我们的道德意识, 也让我们一生可以不断行走在德行之路, 高山仰止, 虽不能至,心向往之。

有人说, 没有什么是绝对的对, 也没有什么是绝对的错, 所以我们没有资格对他人说三道四。这种“相对主义”的观点是错误的。相对主义告诉人们没有绝对的对错, 存在的就是合理的。但这个世界一切的败坏, 根源都是相对主义。相对主义让人完全失去了批判罪恶的能力。如果没有绝对对错, 那么吃人也就只是一种口味问题, 杀人也不过是一种娱乐方式。

因此, 人当然有资格进行道德谴责。

二、人为什么会进行道德谴责?

那么, 人为什么会进行道德谴责呢? 动机多种多样, 我想至少有如下理由。

1. 我们心中“理想人”范例的召唤。如前所述, 有些行为严重违背了关于人的“共相”。基于我们对“理想人”良善的期待, 我们会表达出愤怒和谴责。

2. 希望他人改过自新。很多时候, 我们之所以谴责他人, 一个重要的目的是希望他人可以改过自新。民众之所以对刘某不依不饶, 就是希望她能够知恩图报, 痛悔己过。很多时候, 父母对孩子最大的惩罚就是对其不管不问, 任其堕落。当人们出于无伪的爱心对他人发出真诚的批评时, 其实还是希望他人可以悔改, 而不是任其在堕落中走向毁灭。

3. 自以为是, 表达道德优越。不得不承认的是, 很多的道德谴责可能也会有自以为是、体现自己道德优越的成分。有人习惯把自己放在道德制高点上, 有强烈的道德优越感。他们的特点是“严于律他, 宽于律己”。这种人就像望远镜一样, 永远用小镜头看待别人的错, 放得很大很大, 但却习惯于用大镜头看待自己的错, 总是缩得很小很小。这种人很容易发现他人的问题, 但却忽视自己的问题。人在指责他人中会获得快感, 获得道德上的优越感。当我们指出他人的失败, 叫人无地自容, 这会让我们觉得自己高人一等, 从而不断地助长我们的骄傲和自大。

很多时候, 当我们在他人身上发现了自己也有的缺点,我们会竭力地批评论断。一方面, 在批评他人的过程中, 我们可以获得自以为是的快感, 而这种快感会让我们根本无须为自己的过错悔改。另一方面, 越是严厉批评, 越是可以在众人面前掩盖我们自己同样的罪行。所以, 贪腐分子往往对贪腐的指责是最严厉的, 越是淫乱的人越是习惯于指责他人淫乱。对此, 上一篇小文有过详细的说明。当然, 这主要是针对某些“网络大V”的。

4. 其他。人们进行道德谴责, 还有其他许多动机, 如博人眼球、营销造势、消费他人的痛苦等。

前面两种动机是善意的, 但后面两种动机则是恶意的。

当我们对刘某进行谴责时, 我们到底出于何种动机呢?人心诡诈, 很多时候, 我们自己都不知道自己内心的动机。有时可能是诸多动机的混杂。因此, 每当我们抡起道德大棒, 一定要三思而后行, 也应该留有足够的余地自我反省。

网络上铺天盖地对刘某的谴责, 人们是希望将其置之死地, 彻底“搞臭搞死”, 还是希望她能改过自新呢?

即便是刑罚, 也是希望在惩罚的基础上能够让罪犯洗心革面, 重新做人。西汉文帝之所以废除肉刑, 就是因为肉刑断人肢体, 毁人容貌, 是对人格的侮辱, 也彻底断绝了罪犯改过自新的可能。所以当缇萦救父, 上书文帝, 缇萦短短数语, 戳中文帝泪点——“妾父为吏, 齐中称其廉平, 今坐法当刑, 妾切痛死者不可复生, 而刑者不可复续, 虽欲改过自新, 其路莫由。妾愿入身为官婢, 以赎父刑罪, 使得改行自新也。” (我的父亲做官吏, 齐地的人都说他清廉公平, 如今犯法应当获罪受刑。我为受刑而死的人不能复生感到悲痛,而受过刑的人不能再长出新的肢体, 即使想改过自新, 也没办法了。我愿意舍身做官府中的女仆来赎父亲的罪过, 让他能改过自新” ) 文帝后在废肉刑的诏书中直接援引少女缇萦之语——“虽欲改过自新, 其路莫由也。”

刑罚是国家最严厉的惩罚措施, 但是它依然要在惩罚的同时让罪犯改过自新。因此, 刑罚不仅不能亵渎罪犯作为人的尊严, 反而要让罪犯重新体会到人的尊严, 邀请“理性人”重新住进自己的心中。甚至死刑也是对罪犯的尊重, 用黑格尔的话来说:“刑法被包含着犯人自己的法, 所以处罚他, 正是尊敬他是理性的存在。”杀人偿命, 天经地义, 杀人犯知道这种律令, 却依然实施犯罪, 那么如果不处死他, 就是对他的不尊重。( “别人杀人都判死刑, 为什么我杀人不判死刑? 瞧不起我吗? 把我当精神病人吗?” ) 在黑格尔看来, 如果一个杀人犯能够勇敢地去接受死刑, 并因为死刑而痛悔, 那么他就重新找回自己的尊严。相反, 如果他选择“好死不如赖活着”, 则是对其尊严最大的亵渎。

因此, 所有的道德谴责都不应该随意侮辱他人的人格,诸如“人渣”“狗男女” “禽兽”这种情绪化的表达在亵渎他人的同时也侮辱了自己。同时, 将他人在道德上彻底“批臭批死”也从此堵住了他人改过自新的可能。

虽欲改过自新, 其路莫由也。难道, 这是我们所乐见的吗?

三、如何开启道德谴责?

道德与法律不同, 它主要是一种自律。因此, 在开启道德谴责的阀门时, 一定也要进行自我的反省, 这样才能让本能的愤怒在正确的渠道中运行并产生积极的作用, 而不至于像洪水一般, 泛滥成灾。

老实说, 对于江歌案, 任何人都会感到愤怒, 人不能做到“太上而忘情”。但是, 当我陷入愤怒时, 心中的“理想人”告诉我要勇敢、要感恩、要知耻之时, 我首先把这种声音作为是对我自己的提醒。

当我批评他人懦弱的时候, 我真的希望自己能够勇敢一点, 我心中的“理想人”告诉我, “你真的不够勇敢。当你批评某个热点案件的当事人时, 除了加入集体情绪狂欢以外, 你还做了什么? 你敢不敢付出代价走出书斋,去帮助弱者, 去对抗不公, 去匡扶正义, 与悲伤的人一路同行?”

当我批评他人忘恩负义的时候, 我真的希望自己能够多些感恩。我心中的“理想人”告诉我, “好多人你都忘了去感谢, 甚至你对你的父母都缺乏感恩, 难道你只在节假日才想起打电话吗? 只在特定节日才想起感恩吗?”

每一次对他人恶行的谴责, 我都希望能够真正地提升我自己的道德水平。我希望我的愤怒不仅仅是一种感性的表达, 而能够产生积极后果。

上篇文章发出, 有不少网友斥责我是“人渣” “没有良知” “枉为人师”, 我接受这些批评, 对比心中“理想人”范例, 这些批评非常准确到位。我确实在德行上离理想状态差得太远。所以, 我会像溺水之人抓住救命稻草一般抓住能够带我出离邪恶深渊的力量。

有人说, 法律人优点 (或是缺点, 端看你采取何种立场) 之一, 便是他既不相信口号, 也不相信群众。那些立场鲜明、非此即彼的口号式论说最容易获得民心, 但这种单极化的思维在人类历史上却带来了无数浩劫。因此, 法律的训练让我对任何口号都心存警惕。

至于群众, 并不是说法律人不应该傲慢到不听取民意,而是说他必须超越民意的偏见。托克维尔在《论美国的民主》中一再提醒人们警惕多数人的暴政, 并认为这是民主制度的悖论, 如果不妥善处理好这个问题, 民主将会被其自身所摧毁。但是, 托氏很高兴地发现, 在美国, 对抗这种多数暴政最有效的武器就是法律界,“当美国人民任其激情发作,陶醉于理想而忘形时, 会感到法学家对他们施有一种无形的约束, 使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能, 用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱, 用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功, 用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视,用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。”[1] 这句话值得法律人深思。

愿我们能够付出代价真正走入江妈妈的生活之中, 帮助她走出悲伤与仇恨。

也愿刘某及其家人能够勇敢地面对一切。





律师为什么喜欢为“坏人”做辩护




据报道, 著名法律学者何兵教授接受委托, 成为“杭州保姆纵火案”被告人莫某的辩护人。

为千夫所指的被告进行辩护, 如果只是为了出名, 显然有悖常理。何教授早已名闻天下, 为此案辩护在某种意义上只会牺牲何教授的大名。

本案被告所犯罪行令人发指。但是, 为什么包括何教授在内的不少律师还要为这种“坏人”进行辩护呢?

要说明这个问题, 就不得不提到刑事辩护制度的起源。

今人多将刑事辩护追溯至古希腊, 却忘记了西方文明的另一重要源头——“希伯来—基督教信仰”。成书约公元前15世纪的《摩西五经》之一的《创世记》就有关于辩护的内容, 这远早于公元前8世纪才出现的古希腊文明。

《创世记》第十八章17—33节中, 当上帝欲毁灭所多玛和蛾摩拉两城时, 亚伯拉罕站了出来, 为这两城辩护。

亚伯拉罕近前来, 说: “无论善恶, 你都要剿灭吗? 假若那城里有五十个义人, 你还剿灭那地方吗? 不为城里这五十个义人饶恕其中的人吗? 将义人与恶人同杀, 将义人与恶人一样看待, 这断不是你所行的。审判全地的主岂不行公义吗?”耶和华说: “我若在所多玛城里见有五十个义人, 我就为他们的缘故饶恕那地方的众人。”亚伯拉罕说: “我虽然是灰尘, 还敢对主说话。假若这五十个义人短了五个, 你就因为短了五个毁灭全城吗?”他说: “我在那里若见有四十五个, 也不毁灭那城。”亚伯拉罕又对他说: “假若在那里见有四十个怎么样呢?”他说: “为这四十个的缘故, 我也不做这事。”亚伯拉罕说, 求主不要动怒, 容我说: “假若在那里见有三十个怎么样呢?”他说: “我在那里若见有三十个, 我也不作这事。”亚伯拉罕说:“我还敢对主说话, 假若在那里见有二十个怎么样呢?”他说: “为这二十个的缘故, 我也不毁灭那城。”亚伯拉罕说:“求主不要动怒, 我再说这一次, 假若在那里见有十个呢?”他说: “为这十个的缘故, 我也不毁灭那城。”耶和华与亚伯拉罕说完了话就走了; 亚伯拉罕也回到自己的地方去了。

《创世记》中的上帝通过欲毁灭罪城的案例, 生动形象地教导了亚伯拉罕何谓人类的公平正义以及如何对待有罪之人, 这奠定了刑事辩护制度的基本原则。上帝能够区分出有罪与无辜, 但人类则未必, 上帝用这个案例让亚伯拉罕思考, 人类如何建立一套制度来区分有罪与无辜。在这个上帝与人类交互式学习的案例中, 亚伯拉罕因为五十义人而质疑上帝毁城的决定, 上帝也乐意与他讨论, 最后亚伯拉罕以十个义人收尾。

上帝在教导亚伯拉罕, 人类的司法制度必然存在缺陷,最坏的制度是宁可错杀千人也不放过一人, 但为了不枉杀一人, 就放过千万个有罪之人, 也不太合适, 因此必须寻求一个平衡点。上帝同意亚伯拉罕的观点, 只要有足够的好人,就应该把整个团体, 包括其中的坏人一并饶过。但同时告诉亚伯拉罕如何在错杀与枉纵之间取得平衡, 所以最后亚伯拉罕到十人为止。

这个故事对于刑事辩护制度至关重要。上帝通过“案例教学”, 让亚伯拉罕学到了一堂生动的辩护课程。这个故事告诉我们, 辩护首先是防止冤枉无辜, 人类无法轻易区分谁有罪谁无罪, 如果只有明显无辜的人才能得到刑事辩护, 那么必将有大量无辜的人受冤枉。所多玛和蛾摩拉罪恶滔天,但仍应为其辩护, 为罪行重大之人辩护, 正是为了防止无辜之人枉受追究。[2]

其次,《创世记》中的上帝乐于亚伯拉罕向他挑战, 这正是告诉亚伯拉罕, 默许冤屈就是罪恶, 世俗社会的任何权威都应该接受质疑, 连上帝都可以接受亚伯拉罕的质询,更何况由理性有限的人类所组成的政府机构。即便是最好的人类道德和司法制度, 也是有可能误杀无辜的。所以,司法机关必须虚心接受律师的诘问质疑, 否则必然导致司法擅权专断, 腐败无能。

最后, 《创世记》中的上帝让亚伯拉罕知道, 世俗社会的公平正义就是寻找合适的平衡点, 辩护制度也不例外。

对刑事辩护制度源头的考察并非纯粹的历史探究, 正本才能清源。伯尔曼说: “当今我们的法律已成为无本之木;人们不再认为法律是以普遍实在为基础, 西方社会正在经历迷失自身的危险, 不再相信它的过去和未来, 民族主义的法律史学理论无法解释西方各法律制度在过去所发生的根本变化, 也无法昭示其目前的发展方向。因此, 我们必须从整个法律传统的源头开始, 尽可能深入最广阔的历史背景, 追溯它走入当前困境的轨迹。”

古希腊人崇拜多神, 希腊神话中的神祇像人一样, 有诸多欲望, 无数权谋争斗, 神人同形同性。希腊神话中的众神之王宙斯就是通过推翻其父来夺取最高权力的。宙斯之父克洛诺斯也是推翻其父亲乌拉诺斯取得权力的。宙斯喜欢追求外遇, 其正妻赫拉多次抓奸仍无法阻止宙斯外遇, 从而导致宙斯妻子间无休止的争吵并常常引发激烈的冲突。

这种信仰体系导致真理相对, 没有绝对真理, 亦无善恶的严格界限。另外, 这也造成古希腊的人本主义传统, 多种多样的神祇为每个个体的行为都提供正当化解释, 个体的价值被推到极限, 智者派代表人物普罗泰戈拉甚至提出“人是万物的尺度”[3] 这个命题。

若将辩护制度的源头追溯至古希腊, 这种辩护制度可能会有两个恶果。

首先, 辩护缺乏正义的必要约束。由于神祇之间本身的竞争关系, 神界之间推崇强者为大, 人类必将效法。由于缺乏绝对真理的约束, 辩护的目的就是为人开罪, 只要竭尽全力保证当事人的最大利益, 无须受制任何规则。

其次, 人本主义传统将导致辩护制度过分张扬人之权利, 而忽视人权应该有一定的限度。

柏拉图就曾经尖锐地批评当时的辩护人, 认为他们颠倒黑白, 偷换概念, 巧言令色。他曾在对话录中描述这类人的行径:

——那只公狗难道不是它儿女的父亲吗?

——当然是。

——那只公狗难道不是你的吗?——当然, 它是我的。

——既然是你的, 而且是父亲, 那么这条公狗就是你的父亲, 你就是那些小狗的兄弟了。

这显然是一个逻辑混乱的论断。

在柏拉图看来, 律师必须听命于客户的要求, 按客户的意图办事, 无异于客户的奴隶, 他说: “律师总是忙忙碌碌,似乎总有什么力量不断驱赶着他……他是一个奴隶。在他的主人面前, 与他同是奴隶的伙伴们争论不休……结果律师们变得敏锐而狡黠; 他学会了对主人曲意逢迎、见机行事; 他的心胸狭窄, 自从他开始欺骗和报复以后, 他就变得反常而且扭曲了。”[4]

与古希腊的人本主义传统不同, 西方文化的另一源头“希伯来—基督教”信仰强调神本主义, 一神论的信仰确认了绝对真理的客观存在, 上帝之道即为真理, 所谓“太初有道, 道与上帝同在, 道就是上帝”。因此, 辩护制度应当接受绝对真理的约束, 辩护必须在规则范围内行使。按照这种信仰观, 辩护人在辩护时要受到限制, 十诫中第九诫“不可作假见证陷害人”当为辩护人之铁律; 同时人权也须受到限制, 正如亚伯拉罕在为罪城辩护的案例中所学习到的, 保障人权不能以完全牺牲惩罚犯罪为代价。

对辩护制度源头的冗长说明并非为了怀古, 厘清辩护制度的缘起才能明白律师制度的定位。

首先, 律师必须在法律范围内维护当事人的合法权益。律师与其说是在捍卫当事人的利益, 不如说是在通过捍卫当事人的利益维护法律的尊严。正如亚伯拉罕对上帝的质疑不是为了攻讦上帝的缺失, 而是向上帝申明确保无辜者不受冤枉才能保证上帝惩罚的正当性。因此, 辩护权必须受到法律的限制, 律师应当在法律允许的范围内为当事人谋取合法利益。十诫中的“不可作假见证陷害人”是任何文明社会都应遵循的规则。在任何国家, 辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、威胁证人作伪证等行为,都应该以犯罪论处。

其次, 刑法应在惩罚犯罪与保障人权这两个价值之中寻找平衡。律师辩护权不是无限的, 为了惩罚犯罪的需要, 律师辩护应当受到合理的限制。同理, 惩罚犯罪也并非唯一价值。为了辩护制度的发展, 惩罚犯罪的需要也可适度让步。

司法机关与律师同属法律职业, 任何一个法律人都应该清楚地意识到, 辩护律师与司法机关的目标是一致的, 他们都是为了维护法律的尊严, 辩护不仅是为保护无辜公民, 也是为确保司法的公正。严格说来, 何教授接受被告人莫某的委托, 也许只具有符号的意义, 并不能改变对莫某的定罪量刑。但是, 如果能够通过这个案件的审理充分保障被告方的辩护权, 促进消防、物业等制度的革新, 那么就在很大程度上实现了法律人要追逐的正义。

“二战”结束后, 著名作家萧乾在采访远东国际法庭的审判时, 很不理解为什么法庭居然允许律师为那些恶贯满盈的战犯进行辩护, 直到自己被打成“右派”, 他才恍然大悟。

哈佛大学教授德肖维茨说: “一个国家是否有真正的自由, 试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里, 独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然, 专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”[5]

法治社会需要律师, 尤其需要律师为公众所厌恶之人提供辩护。只有当越来越多的律师投身这一伟大事业时, 法治中国的梦想才能成为现实。

(本文节选自《刑法第306条辨正》 , 原载《政法论坛》2013年第3期)





大刀砍向同胞的第一步是对异族的仇恨




美国拉斯维加斯枪击案, 59人罹难, 数百人受伤。当死难者家属陷入巨大的悲痛之时, 大洋彼岸的中国, 却有一种熟悉论调在各大论坛浮现: 有人拍手称快, 有人冷嘲热讽,还有人说这是咎由自取。

这真的是人心中犹如大海翻腾存留在岸边最肮脏丑陋的泡沫。不知从什么时候开始, 很多人的心中就充满着这种对异族刻骨的仇恨。

记得多年前的美国“ 9·11”事件, 国人有的鼓掌, 有的欢呼, 还有人在遗址边竖着大大的“ V”字拍照留念。

在别国一次又一次的不幸和灾难中, 这些人幸灾乐祸,他们内心的仇恨如毒疮一样, 越来越大, 不断散发骇人的恶臭。

这种基于国别和民族的“同仇敌忾”的人总有一天也会将仇恨对准同胞, 向着本国的民众大开杀戒。

当我们人为地将人区分为本国人、外国人, 我们也就不可避免地会把本国人区分为富人、穷人, 显贵、平民, 本地人、外地人, 城里人、乡下人, 任何一个小群体又会形成一种新的“同仇敌忾”。

人类历史上, 几乎所有的暴政最初都是利用民众对外族的仇恨, 如当初希特勒上台时鼓动德国人对法国的仇恨。

当仇恨在心中发芽、长大, 人也就慢慢忘记了最宝贵的东西是他的内在尊严, 而不在于外在的身份。

仇恨, 总有一天会让人把枪口调转, 从对外变成对内,进而对着自己的亲朋好友。

当人的心为仇恨所奴役, 他的肉体也必然被外在的强权所奴役。

我们求学问道, 读万卷书, 行万里路, 就是为了走出我们基于地域、血统、国族所形成的偏见。

我是湖南人, 从小我就以身为湖南人而骄傲。我瞧不起一切外省的人与事——惟楚有材, 于斯为盛, “大江东去,无非湘水余波”, 岳麓书院的这句对联让我对湖湘文化无比自豪, 也让我对外省人不屑一顾 (我甚至还自撰“大海翻腾, 无非湘水涟漪” )。

到了大学, 我们组织湖南老乡会。老乡们聚在一起, 不断自夸身为湖南人的骄傲, 批评外省人的粗鄙。直到有一天, 老乡会居然没有叫我, 我非常失落。后来才知道原来他们开的是长沙老乡会, 我不是长沙人, 所以没有资格参加。但是一位长沙同学居然也没有受邀, 我感到非常奇怪。后来他郁闷地告诉我, “他们开的是长沙市的老乡会, 我是长沙县的, 所以没有资格。”

这一刻, 我才知道我的偏见有多么的可笑和愚蠢!

人之尊严是天赋而神圣的, 无论国族、性别、贫富、贵贱, 我们每个人的最大公约数在于我们是单纯的人, 这是我们放下仇恨的根源, 也是我们彼此相爱的起点, 有一天我们也要携手共同走向终点。

人的尊严并不来源于国家、民族、文化和权力的授予,相反, 一个国家、民族、文化和权力的伟大却来源于对每个个体尊严的尊重。

这个世界并不美好, 真正美好的是我们用无伪的爱心去温暖人们心中那仇恨的坚冰。当仇恨的坚冰化作爱的江河,便能冲刷这世间一切的邪恶。

在美国拉斯维加斯枪击案这样一个特殊的时候, 愿你我感同身受, 让我们再次重温约翰·多恩古旧的布道辞“不要问丧钟为谁而鸣”:

“没有人是自成一体、与世隔绝的孤岛, 每一个人都是广袤大陆的一部分。如果海浪冲掉了一块岩石, 欧洲就减少。如同一个海岬失掉一角, 如同你的朋友或者你自己的领地失掉一块。每个人的死亡都是我的哀伤, 因为我是人类的一员。所以, 不要问丧钟为谁而鸣, 它就为你而鸣!”[6]

爱, 是永不止息。





你能原谅这样的“人渣”吗?




老碰到这种人, 真让人心烦, 不知道还要不要原谅他——

太不守时了, 老是迟到, 一个月迟到好几次, 每次都说堵车, 堵什么堵啊? 晚上10点能堵车吗? 分明是骗人。

太虚荣了, 朋友圈天天发东西, 不是去这就是去那, 显摆什么呀?

本事不大, 脾气不小, 像个爆竹一样一点就着。

不懂装懂, 英语也就3. 5级, 还动不动说话就夹带洋文。

偏见固执, 总是不能听取别人的意见, 老是要按自己的意思办。

跟这种人相处真的特别累, 特别烦。

大家说这种人能原谅吗?

你可能会猜, 这说的是谁呀?

这就是你啊!

我们每个人不都这样吗? 不怎么守时, 有点固执, 有点虚荣, 有点脾气, 不懂装懂。

但是, 我们每天都在原谅我们自己的诸多毛病。

我们总是对自己说, 这次做错了, 下次改就好了。

所以有人说, 当伸出一个手指指责他人, 会有四个手指头对着自己。

既然我们每天都在原谅一个不那么可爱的自己, 那么当别人做错事的时候, 当别人冒犯你时, 你是不是也能够爱人如己, 推己及人呢?

原谅他们, 正如你每天都在原谅你自己。

接纳他人, 正如你每天都在接纳你自己。

多想想他的优点, 正如你有一点儿优点, 恨不得全世界都知道一样。

原谅这个“人渣”吧, 不论这是你“渣”、我“渣”,还是他“渣”。



* * *



[1]. [法] 托克维尔: 《论美国的民主 (上) 》, 董果良译, 商务印书馆1997年版, 第309页。

[2]. [美] 艾伦·德肖维茨: 《法律创世纪》, 林为正译, 法律出版社2011年版, 第73~74页。

[3]. “人是万物的尺度”中的“人”指每一个个体的人。

[4]. 陈碧: 《谁为律师辩护》, 中国法制出版社2011年版, 第5~6页。

[5]. [美] 艾伦·德肖维茨: 《最好的辩护》, 唐交东译, 法律出版社1994年版, 第482页。

[6]. [英] 约翰·多恩: 《丧钟为谁而鸣》, 林和生译, 新星出版社2009年版, 导言第8页。





身负权力各自珍重





城管抽梯: 何罪之有和该当何罪?




据报道, 郑州航空港区一文印店工人在楼顶安装广告标牌时, 城管队员到场称手续不全要求拆除, 并在拆除过程中撤走了梯子。随后工人欧某自行用安全绳下楼, 不幸坠亡。事后涉事执法队员停职、分管执法大队长被通报批评, 相关当事人因涉嫌玩忽职守被采取控制措施, 同时违规设置广告牌的企业负责人也因涉嫌重大责任事故被刑拘。[1]

公安机关处理该案, 效率够高, 只是在适用法律问题上, 似乎有违民众朴素的道德情感。

设置广告牌的企业负责人涉嫌重大责任事故, 相信公安机关的推理逻辑是: 企业负责人违法在前, 出现事故在后。如果他不违法雇人安装广告牌, 那么欧某也就不会坠亡。因此,其违法行为与事故存在因果关系, 故涉嫌重大责任事故罪。

按照这种推理逻辑, 张三杀人, 其母也与杀人行为有因果关系。如果她不将儿子生出, 杀人凶手也就不会出现, 自然不会为祸人间。这样看来, 中国古代的株连制度也有合理性。

在现代刑法理论中, 因果关系必须区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者是一种哲学上的条件关系, 它遵循“如果没有前者就没有后者”的公式, 杀人犯的母亲与杀人行为、雇人安装广告牌与死亡事故的确存在这种条件上的事实因果关系。

但是, 刑法上的因果关系显然不是单纯的条件关系, 否则刑法的处罚面就太大了。因此, 必须对条件关系进行限定。

在条件关系的基础上, 只有对结果的发生具有重要促进作用的条件才能认为与结果具有刑法上的因果关系。要说明这个问题, 首先就要明白刑罚惩罚的正当性根据。

惩罚的根据是报应, 而不是预防, 是对已然之罪的报复, 而不是对未然之罪的防控。如只以预防作为惩罚的导向, 那么为了威慑犯罪, 司法机关就可随意抓一个“替罪羊”顶罪, 以树立司法机关凡案必破、法网严密的光辉形象, 威慑普罗大众。但是, 这显然是错误的, 违反了无罪不罚这个最基本的常识。

因果关系涉及的是已经发生的危害行为与结果之间的关系, 因此评判它的依据自然也是报应。只有那些严重伤害人们正义情感的行为, 才可认为它与危害结果存在刑法上的因果关系, 绝对不能因为预防的需要来设定因果关系。比如,劫匪劫持人质, 警察出于恶意故意将人质击毙, 虽然劫匪的劫持行为与人质之死有一定关系, 但人质之死主要与警察有关。如果为了警告将来的劫犯, 防止绑架案件的出现, 而让劫匪对人质死亡结果承担责任, 这明显是不公平的。

报应是社会公众的一种朴素的正义观, 当多种原因交织在一起, 只有那些在人类经验法则上极有可能引起危害结果的原因才具有刑法上的意义。如果在我们的经验情感中, 是一个行为独立地导致结果发生, 就应当将结果归责于该行为, 而不能追溯至先前条件, 这就是所谓的禁止溯及理论。张三叫李四来吃饭, 结果李四在路上遭遇车祸。在经验法则中, 李四是被车撞死的, 而不是被张三杀害的, 因此张三的邀请与李四的死亡充其量只有事实上的因果关系, 而不存在法律上的因果关系。事实上, 任何如张三一样的人也只会为此事略感愧疚, 但不会愧疚到去公安机关投案自首的程度。

在抽梯事故中, 具体的因果流程是:

企业主违法雇工→城管执法抽梯→欧某天冷下地→最后坠亡

用专业术语来说, 这多因一果的现象也就是出现了所谓的介入因素, 也即介于先前行为与最后结果之间的因素。介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果, 而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了联系。如甲故意伤害乙, 乙在被送往医院过程中发生车祸身死。伤害行为 (前行为) 本来不会直接导致死亡, 但由于介入因素 (路上的车祸) 使得前行为与死亡结果发生了联系。在这种情况下, 前行为与危害结果之间是否还存在刑法上的因果关系呢? 这就要从一般人的常识来看介入因素与前行为是否具有伴随关系, 如果前行为会高概率导致介入因素, 而介入因素又引起了最后的结果, 那么前行为就与结果有刑法上的因果关系。再如, 甲在张三身上泼油点火, 张三为了灭火跳入深井而死, 死亡结果自然可以归责于甲的点火行为。但若介入因素的出现与前行为并无伴随关系, 那么就不能将结果归责于前行为。又如, 张三被甲泼油点火, 痛苦万分,李四为免张三之苦, 将其击毙, 这种介入因素就太过异常,与前面的点火行为没有伴随关系。

在抽梯事故中, 作为介入因素的城管将梯子撤走的行为简直匪夷所思, 令人发指, 电视编剧绞尽脑汁估计都编不出来。因此, 雇人安装广告牌的企业负责人与工人的死亡结果不可能存在丝毫刑法上的因果关系, 也就不可能构成重大责任事故罪, 否则有违人类基本的报应情感。

然而, 城管的抽梯与工人的死亡事故之间则存在刑法上的因果关系。显然, 这又涉及另外的介入因素——欧某在梯子被撤后从三楼顶部顺着绳索滑楼。当天郑州最低气温是零下5摄氏度, 城管在傍晚时分抽走梯子, 三层楼顶相当寒冷, 且天快黑了, 安装人员自行想办法落地是人之常理。这个介入因素和城管抽梯行为自然有高度伴随关系, 因此死亡结果可以归责于城管的抽梯行为。

事实上, 涉事城管因涉嫌玩忽职守罪而被控制, 公安机关也认为城管的行为与工人的死亡结果存在刑法上的因果关系。

但是, 涉事城管故意撤走梯子的行为不宜以玩忽职守论, 而属于滥用职权。

滥用职权与玩忽职守最大的区别在于违背职责是故意为之, 还是过失而为, 虽然两者对于事故结果的发生都可能出于过失。在本案中, 城管撤走梯子的行为明显是故意实施的违背职责的行为, 而不是疏忽大意违背职责。因此, 以滥用职权罪追究其刑事责任可能更为合理。

刑法第397条第1款规定: “国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的, 依照规定。”虽然滥用职权罪和玩忽职守罪的刑罚是一样的, 但是对于同等情节, 故意型的滥用职权自然要重于过失型的玩忽职守。

人性的幽暗总有一种不断下坠的趋势。合理的制度本应抑制这种堕落的趋势, 尽可能约束而非放纵人性的败坏。鲁迅曾说: “勇者愤怒, 抽刃向更强者; 怯者愤怒, 却抽刃向更弱者。”如果我们的法律不能约束人性中下坠的常态, 严惩滥权之举, 那么那些被滥用的权力永远无法学会尊重普通民众。





身负权力 各自珍重




每个人的内心中都有邪恶的成分, 因此, 一种合理的制度一定要尽力约束人性中的邪恶, 而一种糟糕的制度则会不断激发人性深处的幽暗。

罗尔斯在《正义论》中提醒我们, 如果人们被一块“无知之幕”遮盖, 这块幕布让人们暂时不知道自己将处于何种阶层、性别或民族, 也不知自己的教育水平, 身体健康还是病弱,家境贫穷还是富裕, 那么人们会选择一种什么样的社会呢?

是纯粹的弱肉强食的功利主义吗? 当然不是, 你不能保证自己一定生长在富贵人家。

是纯粹的自由放任主义吗? 当然也不是, 虽然你很可能奋斗成为“首富”, 但也可能会在竞争中一败涂地。

因此, 你要避免一种可能让人一无所有却得不到任何帮助的制度。

所以, 罗尔斯认为, 在“无知之幕”的遮盖下, 会产生两种公正原则: 第一种原则是为所有公民提供平等的基本自由, 如言论自由和宗教自由, 这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你一贫如洗, 你依然拥有一些基本权利且是任何人无法干涉的。第二种原则是关心社会和经济的平等, 尽管它并不要求一种平等的关于收入和财富的分配,但它却允许那些有利于社会最不利者的社会和经济方面的不平等。换言之, 要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平, 每个人所拥有的才能和天赋是不平等的, 如果大家都在同一条起跑线上赛跑, 如对“富孩子”和“穷孩子”适用同样的竞争规则, 那么最后会出现一种事实上的不平等, 因此公共政策上应当向弱者适当倾斜, 而非让强者通吃一切。

这种差异原则把自然才能看成一种公共资产, 我们无法决定自己的出生和天赋, 也无法决定我们一生所能遇到的机遇, 这些东西看似属于你, 但又不属于你, 那些受到上天宠爱的人, 无论他们是谁, 只有当他们的好运气改变那些不利者的状况时, 才能从自己的好运气中获利。在天资上占优势的人们, 不能因为自己天分较高而仅仅自己受益, 而要通过抵消那些训练和教育所产生的费用, 从而帮助那些比较不幸的人。没有人应当得到更大的自然能力, 也没有人在社会上值得拥有更加有利的起点。[2]

在当下的中国, 我们最要警惕的是一种新的“中学为体, 西学为用”的思维, 即用传统法家的思想冠以功利主义、市场经济和法治的幌子。

法家崇拜权力, 对其而言, 权力永远超越法律, 知法守法只是针对老百姓而言的, 权力则高高在上, 可以任意悔法造法。“法治” “法家”虽只一字之别, 但却差之千里。在法家看来, 最重要的不是法律的规定, 而是掌权者的心思。

法治的本质在于对权力的约束, 这和法家完全是风马牛不相及。法治的精神来源于对人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德, 时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀, 并且事实无数次地证明, 我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。英国前首相威廉·皮特说: “不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂。”这也恰好印证了阿克顿勋爵的至理名言: “权力导致腐败, 绝对权力往往导致绝对腐败。”

一些“法家”不仅顶着法治的“大帽子”, 还扯来了功利主义和自由竞争两面大旗。一方面, 言必称最大多数的最大利益, 不顾少数群体的利益。另一方面, 则以自由竞争来规避对弱者本应承担的道义责任。

如果处在这样一种“中学为体, 西学为用”的思维中,人们难免会对权力顶礼膜拜, 而失去对一切的敬畏, 这种“权力至上”的思维不断释放着人性深处的邪恶。

在任何行业, 如果人们信奉强者为大, 也就不可能真正遵守规则, 因为规则只对弱者有效, 强者永远跳出规则之外。





规范执法, 让雷洋案不再继续




2016年12月23日, 丰台区人民检察院对外公布雷洋案的处理结论, 对涉案公安人员作出不起诉决定。

当日晚上, 北京警方对涉嫌存在卖淫嫖娼违法犯罪活动的多个场所进行查处, 从位于东城区、海淀区多家“俱乐部”查获涉案嫌疑人数百名。[3]

两起事件, 前后发生, 其中是否有内在联系, 我们无从揣摩。然而, 它们都有共同的标签: 一是打击卖淫嫖娼违法活动; 二是根据统一部署, 统一执法。在雷洋案中, 涉案公安人员因雷洋涉嫌嫖娼进行执法, 检方不起诉的一个重要的理由也是涉案公安人员“根据上级统一部署开展执法活动”。

很少有哪个案件像雷洋案一样撕裂民意的共识。有人指责涉案民警滥用职权、玩忽职守; 有人心疼民警执法不易,辛酸劳苦, 不被社会理解。一段时间以来, 各种同学圈、同事圈、朋友圈也因对雷洋案的看法不一, 以致朋友“反目”,同事“成仇”。

当时, 我和很多司法机关的朋友交流过对雷洋案的看法, 虽然认识上不乏分歧, 但感恩的是我们“友谊的小船”足够厚重, 经得起争论与风暴。有一天, 一个从事法律实务工作的朋友给我打电话, 他说看了许多关于雷洋案的文章,但感觉都没有说到重点。他觉得本案真正的作用在于规范执法活动。如果雷洋案能够推动执法的公开规范, 那么雷洋也就没有白死。否则, 无论案件如何处理, 最终都是两败俱伤, 撕裂的民意无法修补。

我觉得他说的非常有道理。规范执法不仅是对民众,也是对执法人员最大的关爱与保护。如果执法权力缺乏明确的边界和正当的程序规则, 那么这种权力也就极易释放人性深处最邪恶的成分, 败坏执法者的道德良知, 好人难免沦为恶棍。

我们期待, 雷洋之死至少在下列三个方面推动规范执法制度层面的革新。

一、对卖淫嫖娼的处罚应有明确的法律规定

当前, 与卖淫嫖娼相关的处置既有行政处罚, 又有刑事惩罚。治安管理处罚法第66条规定: “卖淫、嫖娼的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处五千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第67条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处五千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”同时, 我国刑法在第358条到第362条分别规定了组织卖淫罪; 强迫卖淫罪; 协助组织卖淫罪; 引诱、容留、介绍卖淫罪; 引诱幼女卖淫罪; 传播性病罪等, 其刑罚从管制到无期徒刑不等。

然而, 何为“卖淫嫖娼”从未有明确的法律定义。刑法和司法解释对此都没有规定, 只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》 (以下简称《1995年批复》) 规定: “卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程, 在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分, 应按卖淫嫖娼查处,处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的, 以营利为目的发生手淫、口淫行为, 应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”

这个批复为2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》 (以下简称《2001年批复》 ) 所废止, 后一批复认为: “不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为, 包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼行为, 对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于,后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

然而, 批复不是法律, 也不是行政法规, 甚至都不是行政规章, 其法律效力极其有限。

即便根据《2001年批复》 , 口淫、手淫、鸡奸都属于公安部门所认定的卖淫嫖娼, 在执法过程中仍有许多问题模糊不清。

比如, 《1995年批复》曾指出: “卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分, 应按卖淫嫖娼查处。”按照这个批复, 只要有卖淫嫖娼的意思表示,就可以卖淫嫖娼论处。虽然《1995年批复》关于卖淫嫖娼必须发生在异性之间的规定被废止, 但是有卖淫嫖娼的意思表示即可认定为卖淫嫖娼的精神并未被明确废除。在当前公安机关打击卖淫嫖娼的执法活动中, 采取这种意见的并不罕见。试想一下, 如果这种精神被严格执行, 只要存在卖淫嫖娼的意思, 相互勾引、结识、讲价都可以作为卖淫嫖娼加以打击, 警察的权力几乎没有边界。一个暧昧的眼神、一个冲动的电话、一个冒失的拥抱都可能招致牢狱之灾, 甚至熟人之间的性暧昧也完全可以卖淫嫖娼的嫌疑加以调查, 各地警务人员不断泄露的“车震”视频正是明证。

又如, 《2001年批复》在刑事司法中是否有实际的法律效力也存在困惑。虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力, 但是在现实中却有重要的参考作用。司法实务中有同性性交易被判组织卖淫罪的判例 [如“李某组织卖淫案”, (参见《刑事审判参考》第303号) ] 。司法实践中, 提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪, 都取决于对“卖淫”这个关键性概念的认识。

因此, 必须对“卖淫嫖娼”这个概念有法律上的明确定义。否则, 执法的混乱是必然的。

根据治安管理处罚法的规定, 公安机关对于卖淫嫖娼的行政处罚最高是十五日的行政拘留。但是由于《卖淫嫖娼人员收容教育办法》 (以下简称《收容教育办法》) 的存在,公安机关对卖淫嫖娼人员实际上最高可以处两年收容教育,其严厉程度并不次于刑罚。鉴于卖淫嫖娼的行政处罚与刑事犯罪密切相关, 其行政处罚也远远超过一般的行政违法。因此, 卖淫嫖娼应当被视为一种特殊的案件, 规定特别的治安管理处罚规范, 当由全国人民代表大会常务委员会通过法律的形式来规范打击卖淫嫖娼的执法活动。首先, 法律应当对“卖淫嫖娼”有明确的界定, 杜绝执法的混乱。其次, 法律应当明确处理卖淫嫖娼的正当程序, 诸如卖淫嫖娼认定的证据规则、调查卖淫嫖娼可以采取何种限度的行政强制措施、辅警能否参与执法等, 都应该有法律的明确规定, 不仅保障当事人的合法权利, 也保护执法人员的正当执法。

二、废除收容教育制度, 已经刻不容缓

收容教育来源于1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》 (该决定第4条第2款规定:“对卖淫、嫖娼的, 可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动, 使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”以下简称《严禁卖淫嫖娼决定》 )。随后, 国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》, 对实施中的问题作了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。 1997年全国人大对刑法进行全面修订时, 仍然肯定《严禁卖淫嫖娼决定》规定“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”, 但是收容教育名曰“教育”, 其实就是惩罚, 它根本就是限制甚至剥夺人身自由的强制措施, 它与刑罚没有本质区别, 唯一的区别在于这种措施是公安机关的“自留地”, 几乎不接受任何司法审查即可作出决定。

收容教育在形式上是违法的。 2000年立法法规定, 限制人身自由的强制措施和处罚只能制定“法律”。无论冠以何种动听的名词, 收容教育在实质上都是限制人身自由的强制措施, 国务院所颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》明显违背立法法的规定。

收容教育在实质上是不正当的。收容教育的设立初衷在于矫正, “使之改掉恶习”。然而, 收容教育的矫正目标在实践中几乎完全失败。人何时能够矫正成功, 很难有客观标准, 只能凭借矫正者的主观臆断。然而, 任何矫正都带有强制性, 如果不考虑行为人所实施的行为, 任意以矫正之名行惩罚之实, 那么这种实质的惩罚权根本就是不受限制的权力, 它极易诱发权力的堕落与腐败。历史上, 不乏利用“矫正理论”践踏民众权利的例子。对于仅仅实施卖淫嫖娼的行为人, 有什么理由剥夺其六个月以上的自由呢?

收容教育在实施上给予了公安机关巨大的权力, 几乎不受约束, 成为腐败的巨大温床。收容教育的适用非常随意,事先没有听证, 事中几乎没有通知, 事后也很难得到救济。仅凭县级公安机关一家之言就可剥夺当事人六个月到两年的自由, 而且还很难受到有效的司法监督与审查, 如此巨大的权力给权力寻租大开方便之门。

总之, 废除收容教育制度已是刻不容缓。

三、尊重规则才是顾全大局

一旦执法活动成为运动, 那么执法的瑕疵和缺陷也就不可避免, 甚至可以被人轻易忽略。相信稍有年纪的人对于运动式的“严打”都不陌生。

“聂树斌案”“呼格吉勒图案”“佘祥林案”“赵作海案”, 哪一起冤假错案背后没有“严打”这种运动式执法的“宏大背景”呢?

也许有人会说, 顾全大局, 必须有所牺牲。但历史事实证明, 这些代价根本就是疯狂的。

“凡动刀者, 必死于刀下”, 历史不断告诫我们, 当权力不受法律的约束时, 没有人是安全的, 包括执法者在内的每一个人随时都会被推入权力的绞肉机。这种例子已有许多,值得每一个执法人员深思。

运动式执法犹如吸毒, 一旦上瘾, 就很难戒除。当运动的发动者看到执法在短期内的巨大成就, 也就很容易忽视执法中的缺陷, 更难想到这将会对法治带来何种摧毁性的后果。当执法人员习惯了运动式执法的简单粗暴, 也就很难再培养起对规则的尊重和敬畏。

当运动式执法成为常态, 治安状况短期会有明显改善,但长期来看, 甚至可能更加糟糕, 社会治理成本将极大提高。违法犯罪者知道打击只是一时的, 风头一过, 一切都将照旧, 而执法者对于日常发生的违法乱象也会选择性地忽略, 他们已经习惯了攒在一起, 集中打击。长此以往, 小恶会成为大罪, 小病会养成顽疾。

尊重法律, 尊重规则, 才是真正的顾全大局。

阳光之下无腐败, 如果执法行为能够严格按照法律规范, 谦卑地接受公众的监督, 那么民意也会少去很多的质疑, 执法行为也会更加光明正大。

“腐败就像蝙蝠一样, 总是在黑暗中起舞; 公正有如鲜花一般, 常常在阳光下盛开。”裴洪泉 (深圳中级人民法院原副院长) 这句话道出了规范公开执法的本质。但就是这位诗意的学者型法官, 也因受贿被抓, 后被判处无期徒刑。权力若不在阳光之下接受法律严格的约束, “勿忘初心”则难以做到。

已有的事, 后必再有; 已行的事, 后必再行。日光之下, 并无新事。历史似乎给我们的唯一教训就是人类从来不接受教训。如果“雷洋案”不能推动执法走向规范公开, 还会有更多的“雷洋”, 更多的“某警官”, 不断割裂的民意又会把这个国家带向何方呢?

愿越来越多的公义和平安降临到这片我们深爱的土地。





刑法规制网络水军应慎重




网络水军是指由公关公司、网站等机构操控, 以获取利益为目的, 通过发帖、删帖等方式为他人造势来获取报酬的网络人员, 其成员具有分散性、不固定性和临时招募性等特点。对于网络水军的名誉侵犯行为, 我们可以基于网络水军造势行为本身的非正当性和造成的损害结果两个方面施加惩罚。

中国出现网络公关虽然只有几年, 但在公关市场已占相当比重。操控水军造势的公关公司等机构本身是否属于非法组织? 是否可以借助刑罚手段剪除网络水军幕后的机构力量, 在源头上治理网络诽谤, 从而釜底抽薪? 刑法第225条规定了非法经营罪, 违反国家规定, 非法经营, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 就可构成犯罪。虽然刑法中并未明示操控网络水军进行牟利是一种非法经营行为, 但该条款有一个强大的兜底罪状——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。能否将操控网络水军的公关公司等机构以此款论处呢?

答案是否定的。 “法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”, 这是法治最基本的原则。法治的精神并不是通过法律规定人们应如何行为, 而是划定一个行为的禁区。凡是法律所不禁止的, 便是民众可自由驰骋之地。在现行法律中, 并无任何条款明确禁止雇用网络水军进行宣传造势。网络水军并非一无是处, 如果用之得法, 也可能达到积极的效果。如果雇用水军只是进行自我炒作, 没有侵犯他人的利益, 这就属于言论自由的范畴, 没有必要过多干涉。就如一部电影上映, 不同的人有不同的观感, 通过网络水军评价一下这部影片的优劣, 这无可厚非。可见, 网络水军只是一种宣传技术, 关键看如何使用, 如果不分青红皂白地取缔民间的网络水军, 这会极大地干涉言论自由。总之, 没有必要因为网络水军带来一些不良影响就全然禁止, 切勿把洗澡水和孩子一起泼掉。

从结果层面来看, 网络水军的造谣中伤、炒作诽谤, 如果侵犯他人的名誉, 就有可能构成侮辱罪、诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪。但是, 刑法是“补充法、最后法”,不到万不得已不宜轻易使用, 否则不仅浪费有限的司法资源, 还可能导致寒蝉效应, 伤害网络世界的言论自由。因此, 必须仔细审视下列问题。

关于名誉权的保护范围。名誉是一种规范判断, 它可以理解为是一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯, 也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息, 应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价, 排除那些与主流道德无关的信息, 避免法律的泛道德化。

在著名的“艾滋女事件”中, 法院在判决中认为, 被告人杨某利用散发、传播他人裸照、性爱视频照片等方式公然泄露他人隐私, 故意捏造被害人被强奸、当“小姐”和患有艾滋病等虚假事实, 在互联网上迅速传播, 严重损毁了被害人的人格和名誉, 严重危害了社会秩序, 其行为已构成侮辱罪、诽谤罪。在此判决中, 杨某编造被害人当“小姐”卖淫的行为贬损了被害人的名誉, 如果杨某没有捏造被害人当“小姐”卖淫的事实, 那其行为也就不会侵犯名誉权, 不构成诽谤罪。但这种捏造行为仍侵犯了被害人的人格权, 被害人可对其提起民事侵权赔偿。

值得思考的另外一个问题是, 得到他人同意的侵犯名誉或商誉的行为是否构成犯罪? 在“凤姐事件”中, 凤姐的尊严为民众任意亵渎, 网络水军充分利用了人们的愤怒、鄙夷、咒骂捧红了“凤姐”, 虽然这一切都是凤姐本人同意,但这种同意是否有效? 一般认为, 比较重要的个人利益以及明显带有公共利益属性的个人利益, 个人不能自由处分, 但相对次要的个人利益一般可以自由处分。名誉权是一种相对次要的个人利益, 并非不可复原。得到他人同意的侮辱、诽谤或者损害商业信誉、商品声誉的行为不宜以犯罪论处。

网络水军只是一种新型的舆论传播工具, 用之得法,可以发挥其积极作用。并且在某种意义上, 当民间的网络水军可以制造议题, 引导民众舆论, 本身就促进了社会的发展。即便这种舆论有失真之处, 但让权力关注, 这本就是一种进步。为了确保网络世界的言论自由, 对于网络水军刑法的规制应尽可能地慎重, 只有当其故意侵犯他人的名誉、商誉权, 并达严重之程度时, 才可对主要责任人员动用刑罚工具。





思想、言论和惩罚的边界




元狩六年 (公元前117年) , 由于国库空虚, 汉武帝决定进行货币改革, 发行白鹿皮币, 一币值40万钱。原料是现成的, 皇家园林上林苑中的白鹿。发行新币, 武帝想听听大司农颜异的意见, 因为此人性格耿直, 为官清廉。而颜异表示反对, 理由是现今王侯朝贺所献的苍壁 (玉器的一种) 才值数千钱, 而白鹿皮反值40万钱, 有点本末不相称。听罢此言, 汉武帝非常不爽。

武帝的心情是政治的晴雨表, 不用领导亲自指示, 下面的人就开始忙活, 到处收集颜异的“黑材料”。不久, 就有人向武帝密告颜异谋反, 武帝当即指示酷吏张汤负责侦办此案。随后, 有人向张汤反映, 说有客人到颜异家议论国事,对缗钱之法大发牢骚, 颜异没有表态, 但却微微撇嘴——“异不应, 微反唇”。张汤立即向武帝汇报, 说颜异见法令有不当之处, 不到朝廷反映, 居然在心里非议——“不入言而腹诽”, 该判死刑。武帝准奏。

张汤这个发明很伟大, 因为他将刑法的镇压功能发挥到了一个无法超越的高度, “腹诽”不需要有任何语言、行为或举动, 只需皇帝一句话, 甚至一个眼神, 说你有罪, 你就有罪, 无罪也是有罪; 说你无罪你就无罪, 有罪也是无罪,这也就是司马迁所说的, 其所治“即上意所欲罪, 予监史深祸者; 即上意所欲释, 与监史轻平者”[4]。总之, 一切的一切只需揣摩“上意”, 唯此马首是瞻。

将腹诽的发明权完全算在张汤头上, 其实是抬举他, 他不过是站在巨人的肩膀上, 创造性地将前人的智慧发扬光大而已。张汤是个大老粗, 当时的丞相汲黯就嘲笑他没什么文化。张汤手下有一批文化人为他寻章摘句, 充当理论打手,“汤决大狱, 欲附古义, 乃请博士弟子治尚书、春秋, 补廷尉史, 平亭疑法”。[5] 腹诽是有理论依据的, 据《荀子·宥坐》等文献记载, 它来源于孔子的春秋大义。鲁定公十四年(公元前496年) , 孔子时来运转, 受聘为鲁国最高司法官员(大司寇) 并代理宰相一职 (摄相事), 上台仅七天, 就诛杀了当时的著名学者少正卯。据荀子与东汉王充考证, 少正卯和孔子一样, 都系当时名重一方的著名学者, 但两人学术观念迥然有别, 两人同时都在讲学, 而且少正卯的授课方式可能更受学生欢迎, 以致孔子的学生也跑去旁听, 孔子的课堂一度出现三满三空的现象。最绝的一次, 课堂上只剩下颜渊一个人, 其他人都跑了。孔子掌权之后, 第一件事情就是拿这位学术对手开刀。孔子给少正卯罗织了五大罪名: 其一,心达而险, 为人通达但居心叵测; 其二, 行辟而坚, 行为乖僻但意志坚强; 其三, 言伪而辩, 观点不对但却善于狡辩;其四, 记丑而博, 宣扬歪理邪说但却非常博学; 其五, 顺非而泽, 是顺从异端且大力赞赏。孔子说, 这五种罪恶, 有其中一种就应被诛杀, 而少正卯五条全占齐了, 是小人的奸雄, 不杀不足以平民愤。最后, 孔子用《诗经》的话总结道:“忧心悄悄, 愠于群小”——宵小成群, 让人担忧啦!

这可谓开思想治罪之先河, 后世的君王都或明或暗对这种做法非常推崇, 汉文帝就觉得杀得好, 遵照这个指示, 一大批博士 (官名) 把孔子的教诲直接写进了《王制》, 成了定罪的正式法律条文: “行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众, 杀。”颜异的“腹诽” 、岳飞的“莫须有”、于谦的“意欲罪”以至后世反反复复的文字大狱都是从这个传统脱胎而出, 而且越走越远, 越走越宽。

根据思想治罪, 将思想作为刑法恣意干涉的对象, 人的自由也就彻底丧失, 人完全失去了作为人应有的价值, 人们活着的目标就是成为一只听话的小狗, 即便这样, 也不能保证就受当权者欢喜, 任意刑杀的恐惧残留在每个人的心中。我不禁想起帕斯卡尔, 这位孱弱的法国思想家, 39岁就离开人世, 他告诉我们:

“人只不过是一根苇草, 是自然界最脆弱的东西; 但他是一根能思想的苇草。用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭; 一口气、一滴水就足以致他死命了。然而, 纵使宇宙毁灭了他, 人却仍然要比致他于死命的东西更高贵得多; 因为他知道自己要死亡, 以及宇宙对他所具有的优势, 而宇宙对此却是一无所知。”

“思想, 人的全部尊严就在于思想!”[6]

如果认为人有区别于其他生物的价值, 如果不想人类社会故步自封, 那么我们怎能没有思想自由? 马克思曾不无激情地指出:

“你们赞美大自然悦人心目的千变万化和无穷无尽的丰富宝藏, 你们并不要求玫瑰花和紫罗兰散发出同样的芬芳,但你们为什么却要求世界上最丰富的东西——精神只能有一种存在形式呢? 我是一个幽默的人, 可是法律却命令我用严肃的笔调。我是一个豪放不羁的人, 可是法律却指定我用谦逊的风格。一片灰色就是这种自由所许可的唯一色彩。每一滴露水在太阳的照耀下都闪现着无穷无尽的色彩。但是精神的太阳, 无论它照耀着多少个体, 无论它照耀什么事物, 却只准产生一种色彩, 就是官方的色彩! 精神的最主要形式是欢乐、光明, 但你们却要使阴暗成为精神的唯一合适的表现; 精神只准穿着黑色的衣服, 可是花丛中却没有一枝黑色的花朵。”[7]

刑法要促进社会发展, 而不能使社会陷入停滞, 因此必须确立思想自由, 尊重人之为人的价值, 将人从恐惧中解放出来, 为社会的发展提供源源不断的思想动力。密尔在其大作《论自由》中, 曾激动地指出:

“作为一个思想家, 其第一个义务就是随其智力所知而不论它会导致什么结论……不是单单为着或者主要为着形成伟大的思想家才需要思想自由。相反为着使一般人都能获致他们所能达到的精神体量, 思想自由是同样或者甚至更加必不可少。在精神奴役的一般气氛中, 曾经有过而且也会再有伟大的思想家。可是在那种气氛中, 从来没有而且永不会有一种智力活跃的人民。”[8]

现代刑法理论认为, 思想是绝对自由的, 如果没有行为, 无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。孟德斯鸠在《论法的精神》中举了个例子: 马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死, 说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦[9]。用孟德斯鸠的话来说,这是大暴政, 因为即使马尔西斯曾经这样想, 但并没有实际行动。无行为, 无犯罪, 这是惩罚的底线。

退一步说, 对思想进行惩罚在客观上也是不现实的。当甲与乙发生口角, 遂生杀害乙之意图, 每日无时无刻不在思索此事, 甚至策划如何杀人、如何掩盖罪证等种种步骤。如果要对甲的意图进行惩罚, 就必须证明意图的存在。但如果没有具体的行为, 人们如何能知道甲的意图呢? 我们对于自己先前的想法都很难重构, 更不要说去还原别人的心了。

如果有一天科技发达, 可以发明一种“扫描器”识别人之内心, 对于流露出像甲这种邪恶想法的人, 那是否可以处罚呢? 结论当然也是否定的, 即便是完全遵纪守法的公民,偶尔也会流露出邪恶的念头。如果要求人们时时刻刻都保持善良公义的念头, 不允许有丝毫的恶念, 这种社会不可能存在于人间。类似于甲的想法, 很可能是一种白日梦, 邪恶的念头可能转瞬即逝, 很少有人会把这种念头付诸实践。只有当人们在错误的意图支配下实施了错误的行为, 对他才可以进行惩罚。而当人们出现错误的念头, 但最终选择放弃, 没有任何实施危害行为时, 对他就完全没有必要惩罚。社会必须给人们适度的喘息空间。

只有当思想变成行为, 才可能进入刑法领域。比如, 甲在杀人意图的折磨下已无法自拔, 已经开始购买刀具、毒药准备杀人, 这种杀人的预备行为就不再属于思想, 具有惩罚的必要性。

一个非常经典的案件就是美国的雷诺德案。雷诺德是摩门教徒, 此教全称叫作“耶稣基督后期圣徒教会”, 曾奉行一夫多妻制。 19世纪50年代, 一批摩门教徒西进至后来成为犹他州的地方, 并在此发展壮大。当时大部分美国人是传统的基督教徒, 实行一夫一妻制, 但是联邦法律并没有关于重婚或一夫多妻制的禁止性规定, 直到1862年, 国会才通过法律, 明确宣布一夫多妻制为非法。

摩门教的领袖叫作布瑞厄姆·杨, 他和顾问乔治·加农都是犹他州议会的议员, 认为这侵犯了他们神圣的宗教信仰, 于是决定通过司法程序向法律提出挑战。他们找到杨的私人秘书乔治·雷诺德, 让他作“替罪羊”, 他是虔诚的摩门教徒, 娶了两个太太。他们让人检举雷诺德重婚, 试图将案件最终告至联邦最高法院, 从而推翻法律。经过马拉松式的诉讼过程, 案件终于到了联邦最高法院。 1878年11月14日和15日, 在最高法院, 雷诺德的辩护律师慷慨陈词, 认为根据宪法第一修正案, 雷诺德的宗教信仰自由必须得到尊重, 国会通过禁止重婚的法律是违宪的, 应予推翻。经过激烈的辩论, 1879年1月6日, 联邦最高法院最终维持雷诺德重婚罪成立的判决。最高法院认为, 宪法第一修正案不保护一夫多妻制, 因为一夫一妻制是基于美国历史的基本价值取向由法律确认的婚姻制度, 任何公民和团体都没有超越法律的特权。[10]

雷诺德案是一个经典的关于思想自由边界的案件, 作为一种宗教, 如果仅仅宣称一夫多妻, 即使这种教义已经形成一套缜密的理论体系, 严重威胁一夫一妻制的理论基础, 但只要没有真正实践, 那它就属于思想范畴, 法律也不能干涉。但是, 雷诺德却从思想进入了行为领域, 实施了重婚行为, 这就踏入了法律的雷池禁区。事实上, 在陪审团对雷诺德案进行定罪时, 根本不涉及摩门教教义本身是否正确, 他们只是对雷诺德重婚的事实进行认定。

除了思想, 任何人都不能以自由的名义免除自己应该承担的法律义务, 正如对雷诺德案作出维持原判的联邦最高法院大法官杰弗逊所指出的: “如果有人相信, 以人殉葬也算一种宗教仪式, 难道也允许这么做吗? 同样, 基督教科学家也不能禁止他们上学的孩子接种牛痘。”[11] 最高法院的判决沉重打击了摩门教徒, 1890年, 摩门教会会长韦尔福德·伍德拉夫发表声明, 宣布结束“任何被本国法律禁止的婚姻”。1890年以后, 大多数摩门教徒都放弃了一夫多妻制。

与思想相关的是言论, 它是思想的延伸, 但又不完全等同于思想。言论, 如同出版、集会、结社、游行、示威等方式一样, 都是思想的表达形式。如果言论等表达方式不自由, 也就不可能存在思想自由。当哥白尼终日思考着“日心说”, 如果不将这种念头表达出来, 那他就不可能拥有完全的思想自由, 表达自由是思想自由的合理延伸。然而, 表达自由毕竟不同于思想自由, 思想是绝对自由的, 而言论等表达自由则是相对的。比如, 对他人的公然侮辱, 或者在电影院假称有炸弹而恐吓他人, 这些言论在任何国家都是要受到限制的。

何种言论应当受到限制? 这个标准不能过于严格苛刻,否则就会妨碍思想自由的实现。美国有一个“清楚且现实的危险标准”, 意思是只有当某种行为会“清楚且现实”地造成危害社会的结果, 才有限制的必要。这种标准要考虑三个要素: 其一, 主观上是否是恶意的; 其二, 是否具有侵害的急迫性; 其三, 在概率法则上, 是否具有侵害的可能性( Likelihood) 。根据这个标准, 即便一种言论在鼓吹暴力, 但一般人看到或听到此类宣传会感觉可笑, 不会清楚且现实地产生危险, 那就没有惩罚的必要。这个标准越来越值得我们借鉴。



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[1]. 《郑州城管抽梯事件当事人: 求城管好多次别拿走梯子, 对方不听》, 载网易网, http: //news. 163. com/18/0130/11/D9D5DV1S00018AOR. html, 最后访问时间: 2018年3月1日。

[2]. [美] 罗尔斯: 《正义论》, 何怀宏等译, 中国社会科学出版社1997年版, 第99页。

[3]. 参见《保利俱乐部被抓人员名单曝光》, 载中国网, http: //henan. china. com. cn/latest/2016/1227/3969931. shtml, 最后访问时间: 2018年3月1日。

[4]. 《史记·酷吏列传》。

[5]. 《史记·酷吏列传》。

[6]. [法] 帕斯卡尔: 《思想录》, 何兆武译, 商务印书馆2015年版,第176、 183页

[7]. 《马克思恩格斯全集》中文版第 1 卷, 人民出版社 1956 年版,第7~8页。

[8]. [英] 密尔: 《论自由》 , 程崇华译, 商务印书馆1997 年版, 第35页。

[9]. [法] 孟德斯鸠: 《论法的精神 (上) 》, 张雁深译, 商务印书馆1996年版, 第197页。

[10]. [美] 希尔斯曼: 《美国是如何治理的》, 曹大鹏译, 商务印书馆1986年版, 第432页。

[11]. [美] 希尔斯曼: 《美国是如何治理的》, 曹大鹏译, 商务印书馆1986年版, 第433页。





法律人的理智和多数人的情感





见死不救, 该当何罪?




前段时间, 一则撞车视频再次刷爆朋友圈, 一名女子在过斑马线时被出租车撞倒, 路人无动于衷, 倒地的女子随后又被第二辆车碾轧, 该女子在车祸中死亡。

看完视频, 心里有说不出来的难受。网络上民意沸腾,有人说, 冷漠成了这个社会的绝症; 还有人说, 雪崩发生时, 没有一片雪花是无辜的。

“日光之下, 并无新事”, 几年前佛山的“小悦悦事件”也曾引起民众的广泛关注, 当时还有人大代表提出议案, 希望刑法增设“见死不救罪”, 试图借助法律匡扶摇摇欲坠的社会道德。

作为法律学者, 我深知法律无力提升民众的道德水平,但是法律至少应当有所作为。

那么, 法律需如何应对“见死不救”呢?

首先要说明的是, 对于特定群体之间的“见死不救”, 如父母之于孩子, 又如丈夫之于妻子, 再如警察之于伤者, 这自然都属于犯罪, 并无太大争议。复杂的是, 类似撞车视频中的路人, 他们和伤者之间并不存在这些特定的关系。

对此问题, 在世界范围内有“坏撒玛利亚人法”和“好撒玛利亚人”两种做法。

这个奇怪的法律名字来自“好撒玛利亚人”这个典故。[1]这个典故告诉我们, “爱人如己”不仅仅要爱我们所想去爱的人, 还要爱那些我们所厌恶的人, 同时爱一定是要付出代价的。因为这个典故, 就出现了“坏撒玛利亚人法”和“好撒玛利亚人法”两种处理“见死不救”的立法风格。

所谓“坏撒玛利亚人法” ( Bad Samaritan law) , 也即要求公民在他人遭遇人身严重危害的时候, 如果施以援手对自己没有损害, 就应该积极救助, 否则要承担相应的法律后果。这种立法最早出现在19世纪的葡萄牙, 随后的100年,至少为包括德国、法国在内的15个欧洲国家的刑法典所采纳。英语国家很少采取类似的立法例, 在美国50个州, 当前只有明尼苏达、威斯康星、佛蒙特少数几个州规定了这种法律。当时, 促使美国出现这类立法的一个著名案例是发生在纽约的邱园案 ( kew gardens) 。一天深夜, 一位名叫科迪·吉洛维斯 ( Kitty Genovese) 的女子被刺伤, 躺在路上奄奄一息, 拼命地向周围的邻居呼救, 呼叫了半个多小时, 周边的38个住户依然无动于衷, 甚至连个报警电话也未曾拨打, 大家从窗户上看到了一切, 听到了一切, 却眼睁睁地看着邻居惨死街头。随后, 美国有个别州出台了相应的法案, 要求公民在类似情况下必须履行一定的救助义务。比如, 遇到像杀人、强奸等恶性刑事案件, 若无力制止, 至少应该报警, 如果无动于衷就可能构成犯罪。[2] 但对这种犯罪属于轻罪(misdemeanor) , 处理通常是点到为止, 以佛蒙特州为例, 其刑罚不过罚金100美元。与此形成鲜明对比的是欧陆的立法,如法国对此行为的处刑, 最高可达5年监禁。[3]

在英语国家常见的是“好撒玛利亚人法” ( Good Samari-tan law) , 或称自愿者保护法 ( volunteer protection law) , 通过法律来鼓励善举。这种法律的主要精神在于免除见义勇为者的后顾之忧, 如果一个人本着善意无偿施救他人, 在救助过程中, 即使出了纰漏 (只要不是故意或重大过失), 也不应承担责任。这样人们就不用因担心行善反遭恶报而见死不救。比如, 在医生偶遇路人心脏病突发, 医生可能会担心如果救治失败会惹上麻烦, 该法就可以消除医生的顾虑, 让他放心行善施救。

从社会效果来看,“好撒玛利亚人法”明显要强于“坏撒玛利亚人法”, 鼓励人行善比强迫人行善要容易得多。当前,为什么这么多人见死不救, 也许不单单是道德滑坡的问题, 而是绝大多数人心存顾虑, 害怕惹上麻烦。善遭恶报的案例在中国已不是一起两起, 在这种背景下, 设立“见死不救罪”, 要能起到实际效果, 真是痴人说梦。

在笔者看来, “见死不救罪”没有设立的必要性和可行性, 否则就会混淆法律和道德的界限, 使惩罚失去必要的约束。如果规定“见死不救罪”, 文章开头所提及的视频, 谁构成犯罪? 岂不是所有看客、所有路人都要受刑事追究, 总不能说谁离伤者最近, 谁最富有, 谁就应该履行救助义务,如果这样, 定罪量刑岂不成了抓阄式的司法儿戏?

法律不可能激进地改变社会现实, 唤起人们的道德意识也不是一朝一夕之事。在很多制度都不健全的情况下, 贸然在法律中设立“见死不救罪”, 它又能有多少作为? 别的不说, 单说医疗保障制度的不健全就会使得相当一部分人放弃行善的念头, 好心把伤者送到医院, 昂贵的治疗费谁出? 让医院一律发扬公益之心而救死扶伤可能不太现实。

重建道德, 要靠各种制度的齐头并进, 法律能做的其实非常有限。法律只是对人的最低道德要求, 它不可能也不应该强人所难。我们不可能期待每个人都像康德哲学所提倡的那样, 不计利害地遵守道德戒律。

在当前的背景下, 法律所能做的, 只能是尽量地减少善行人的后顾之忧, 鼓励而不是强迫见义勇为, 从这个角度来说, “好撒玛利亚人法”值得借鉴。我们的法律亟待为人们行善创造积极的条件。比如, 对于司法实践中屡见不鲜的救人反被诬陷案, 对于诬陷者, 法律必须严惩。刑法规定了敲诈勒索罪, 救人被讹, 完全符合该罪的构成要件。此罪的成立有两种情况, 一是数额较大, 二是多次敲诈。司法解释规定的数额较大标准是2000至5000元之间, 各地根据情况在此幅度内确定具体的标准 (如北京市的标准是3000元) 。同时, 司法解释也规定, 在特殊的情况下, 如造成严重后果的, 数额可以减半计算。救人被讹, 一般都应认定为造成严重后果, 数额应当减半计算。即便敲诈未果, 也应该以犯罪未遂对待。对于“专业讹诈者”, 法律还规定了多次敲诈,只要两年内三次敲诈, 无论数额大小, 都可以犯罪论处。遗憾的是, 在司法实践中, 很少看到讹人者以敲诈勒索论处的案例, 不知是媒体刻意回避报道这类案件, 还是这类案件根本就不会进入司法程序。

期待我们的法律能够为善行创造积极的条件, 让人们心中日渐麻木的坚冰融化, 让我们看到重新燃烧的人心之火。





路边的野草你不能采?




据媒体报道, 河南一位农民因为无意间采挖3 株“野草”就构成犯罪。秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”, 便在干完农活回家时顺手采了3株, 被森林民警查获。经河南林业司法鉴定中心鉴定, 秦某非法采伐的兰草系兰属中的蕙兰, 属于国家重点保护植物。后秦某被以非法采伐国家重点保护植物罪判处有期徒刑3年, 缓刑3年,并处罚金3000元。据说, 这个判决不仅让秦某的思想受到了极大震动, 也使周边的群众受到了深刻的法治教育。[4]

一段时间以来, 类似判决屡见不鲜。自从天津老太摆射击摊被控非法持有枪支罪被报道以后, 全国上下又有多起买卖仿真枪以非法买卖枪支罪被判重刑的案件。根据媒体描述的事实, 这些判决都有一个共同的特点: 当事人并不知道涉案的“野草”、枪支系法律上珍贵植物、管制枪支, 但却仍以犯罪论处, 相关判决结论都与一般民众的看法相去甚远。

到底民众的见解具有朴素的正确性, 还是法官的裁决具有法律的正当性呢?

类似问题, 历史上早已有之。 《晏子春秋》记载: 齐景公爱槐树, 下令官吏派人严加看护, 下达法令, 如有犯槐树者, 处刑; 如果将槐树弄伤, 罪当处死。有人不知此令, 酒醉后在槐树旁呕吐, “冒犯”槐树被抓。宰相晏子为此事劝谏景公, 说此人不知道法令, 是无辜的, “刑杀不辜, 谓之贼”, 是国之大忌。景公接受晏子的意见, 将此人释放, 并废除伤槐之法。

伤槐一事涉及刑法上的认识错误, 行为人在实施某行为, 并不知行为构成犯罪, 在晏子看来, 就不能治罪, 这其实也是“不知者无罪”观念的另一种体现。

然而, 古罗马却有一个古老的法谚, “任何人不能以不知法而免责”。

传统的刑法理论大多采取古罗马立场, “不知法不免责”。其理由在于: 首先, 公民有知法守法的义务, 既然是一种义务, 不知法本身就是不对, 没有尽到一个公民应有的责任, 岂能豁免其责? 其次, 如果允许这种免责理由的存在, 任何人犯罪, 都可能以不知法来狡辩, 法盲犯罪层出不穷, 会给司法机关认定犯罪带来极大困难。

上述论证有很强的功利主义和实用主义色彩, 更直截了当地道出个中原委的是美国大法官霍姆斯: “不知法不免责是为了维护公共政策, 因此可以牺牲个体利益。虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律, 但如果允许这种免责理由, 那将鼓励人们对法律的漠视, 而不是对法律的尊重和坚守。”[5]

这些辩解看似言之凿凿, 但却与人们生活经验相抵触。如果说公民应当知悉法律, 那法律一经颁布, 就大功告成,任何人都应无条件服从, 那为什么国家还要大张旗鼓开展法制教育, 普及法律知识? 这不就是害怕人们会出现“不知法而误犯”的现象吗? 不要以为只有今天才有《今日说法》《法治进行时》等普法节目, 古代君主都非常注意法律的宣教。明太祖朱元璋在《大明令》颁布后, 唯恐“小民不能周知”, 命令每个郡县都要颁行律令直解, 后来又鉴于“田野之民, 不知禁令, 往往误犯刑宪”, 于是在各地都设了个申明亭, 凡是辖区内有人犯罪的, 都要把他的过错, 在亭上贴出, 以警世人。后来颁行《大明律诰》时, 朱元璋甚至给每家免费派送一本, 要求臣民熟视为戒。[6] 朱元璋之所以如此行为, 很难说不是受到“不知者不罪”传统的影响。

要求公民知法守法, 是一种国家主义的立场: 要求治下小民乖乖听话, 无论是否知道, 只要国家颁布法律, 你就有知晓的义务。有观点甚至认为, 通过对在道德上无辜的人定罪, 就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务。显然, 这和现代刑法所倡导的个人本位立场格格不入, 怎能为了所谓的国家、社会利益, 就完全牺牲无辜民众的自由?另外, 人们之所以守法, 更多是因社会习俗、道